裁判字號：臺灣高等法院102年重上更(三)字第26號民事判決
裁判日期：民國104年09月01日
裁判案由：侵權行為損害賠償等
臺灣高等法院民事判決102年度重上更㈢字第26號上訴人 陳逢培 訴訟代理人 李志聖 律師被上訴人 翁雅貞 訴訟代理人 胡盈州 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，上訴人對於中華民國97年10月27日臺灣臺北地方法院96年度重訴字第1227號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經最高法院第三次發回更審，本院於104年8月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴、追加之訴及其假執行之聲請均駁回。
第二審（含追加之訴）及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人原依侵權行為法律關係起訴，以先位聲明請求被上訴人給付新臺幣（下同）7,184萬8,219元，及自刑事附帶民事訴訟起訴狀（下稱起訴狀）繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（下稱法定遲延利息），並依寄託契約返還請求權，以備位聲明請求被上訴人應將借名於被上訴人名下之中環股份有限公司（下稱中環公司）股票2,035張（每張1,000股，下同）（2,035張中環公司股票下稱系爭股票）轉讓與上訴人，並協同上訴人於股東名簿上記載其事由，嗣就備位之聲明部分，於更審前之本院98年度重上字第9號審理中主張被上訴人經請求返還系爭股票而不返還，致上訴人受有股票價差之所失利益，追加債務不履行損害賠償之請求權為訴訟標的，請求被上訴人賠償100萬元，及自民國（下同）97年12月17日第二審上訴理由狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息〔見本院98年度重上字第9號卷（下稱重上卷）第14-16頁〕，復於更審前之99年度重上更㈡字第147號（下稱更㈡審）審理中，就先位聲明部分，追加依借名及混藏寄託之債務不履行、不當得利之法律關係，備位聲明確認依寄託契約（借名、寄託、混藏寄託及借用物）返還請求權為訴訟標的（見更㈡審卷三第34-36頁），繼於本件更㈢審審理中確認其請求權基礎（見本院卷一第129-133頁、卷一第139頁背面-第140頁，卷二第65頁背面-第67頁、卷二第151頁背面-第152頁、卷二第159頁正背面，各請求權如後二、所述），經核其所為追加，皆係本於被上訴人將上訴人借名並委由被上訴人保管之中環公司股票（下稱借名中環股票）設質借款之事實，與民事訴訟法第466條第1項、第255條第1項第2、3款規定並無不合，應准許之。
二、上訴人主張：伊於81年間（起訴狀誤植為83年間）向被上訴人買受其名下中環公司股票7萬8,947.37股，每股38元，總價300萬元，因被上訴人為中環公司常務董事，3年內不得轉讓持股，乃約定暫不過戶，由被上訴人保管股票。至92年7月間，伊向被上訴人催討股票，始獲被上訴人於92年8月27日告知伊借名並委託保管之中環公司股票（即前所稱借名中環股票）已增至2,116張（含其後盈餘分配及公積轉增資配股所發之新股，此部分以股票孳息稱之）。惟各該股票已遭被上訴人持以設質予訴外人第一商業銀行股份有限公司（下稱一銀）圓山分行，作為 美華 影音科技股份有限公司（下稱美華公司）借款之擔保，被上訴人顯無權處分並侵害伊對借名中環股票及股票孳息之所有權。被上訴人僅於93年1月間交付其出售中環公司股票81張之股款200餘萬元，遲不返還其餘2,035張中環公司股票（即系爭股票），經伊於93年4月13日催告返還未果，致無法於93年4月21日賣出，以當日中環公司收盤股價31.5元計算， 伊顯 受有所失利益6,410萬2,500元本息之損害，被上訴人亦無法律上原因受有相當於該金額之利益，被上訴人自應依侵權行為、借名契約及混藏寄託之債務不履行負損害賠償責任，或不當得利規定返還其所受利益。縱伊曾同意以借名中環股票及股票孳息設質借款，惟伊於93年4月13日催告返還股票時一併終止兩造間借名、混藏寄託契約關係，至遲亦已於93年6月26日為終止之意思表示，被上訴人仍有返還借名中環股票及股票孳息之義務，被上訴人卻任由設質之中環公司股票遭一銀圓山分行於97年9月17日拍賣致系爭股票無法返還，亦應依侵權行為、借名契約及混藏寄託之債務不履行規定以金錢賠償之。又縱被上訴人毋庸負賠償責任，伊既得隨時請求返還借名中環股票及股票孳息，於伊為請求時，被上人亦應如數返還系爭股票。雖伊於93年間因一時無力償還積欠訴外人 楊勝敏 之款項300萬元，將系爭股票權利轉讓予楊勝敏，但性質為擔保信託，且伊對楊勝敏之債務業已清償完畢，復自楊勝敏受讓該等股票權利，自得為本件請求等語。爰依民法第184條第1項、第227條第1項（第226條第1項）、第544條規定請求損害賠償，並依民法第179條規定請求返還不當利益，以先位聲明，擇一求為命被上訴人給付1,982萬3,750元及起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決；備位依民法第541條、第597條、第599條、第603之1第2項、第470條規定請求返還系爭股票，以備位聲明，求為命被上訴人背書轉讓系爭股票之判決。嗣主張伊因被上訴人遲延返還系爭股票，致伊受有未能於93年4月21日賣出系爭股票之價差損失（以93年4月21日收盤價31.5元-97年6月25日收盤價9.25元計算價差損失），被上訴人併應賠償之，茲依民法第231條規定，僅就其中之100萬元為請求〔見本院卷一第139頁背面-第140頁，於本件更㈢審之聲明則如後三、㈧所述〕。
三、被上訴人則以：兩造共同合資設立美華公司及訴外人松喜企業有限公司（下稱松喜公司），上訴人並自美華公司82年11月19日設立時起至91年止，擔任該公司總經理，為該公司實際負責人，上訴人同意將其中環公司股票設質供美華公司、松喜公司借款之用，嗣經兩造核算，上訴人同意其股數全數歸為美華公司之擔保。上訴人購買之中環公司股票僅佔伊持股之一部分，伊未設質之中環公司股票與上訴人無涉，上訴人不得請求伊賠償或給付系爭股票，縱得請求，上訴人既已於93年6月間將其對於系爭股票之權利讓與楊勝敏，伊於接獲楊勝敏之債權讓與通知後，並曾將中環公司發放之股息交由楊勝敏收訖，上訴人就本件訴訟已無權利保護之必要等語，資為抗辯。
四、兩造之聲明及歷審判決情形：㈠上訴人於原審聲明為：
⒈先位聲明：⑴被上訴人應給付上訴人7,184萬8,219元及其中
6,410萬2,500元自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。⑵願供現金或等值之有價證券為擔保，請准宣告假執行。⒉備位聲明：⑴被上訴人應將其名下所有之中環公司股票203
萬5,000股（即系爭股票）背書轉讓予上訴人，並協同上訴人於股東名簿上記載其事由。⑵願供現金或等值之有價證券為擔保，請准宣告假執行。
㈡原審駁回上訴人之請求，上訴人提起一部上訴〔未就敗訴中
之5,202萬4,469元本息及被上訴人應協同上訴人於股東名簿上記載背書轉讓事由部分聲明不服，均已確定〕，並為上訴聲明：
⒈先位聲明：⑴原判決關於駁回上訴人後開第⑵項之訴部分廢
棄。⑵被上訴人應給付上訴人1,982萬3,750元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。⑶願供現金或等值之銀行可轉讓定期存單或其他有價證券為擔保，請准宣告假執行。⒉備位聲明：⑴原判決關於駁回上訴人後開第⑵項之訴部分廢
棄。⑵被上訴人應將系爭股票背書轉讓予上訴人。⑶願供現金或等值之銀行可轉讓定期存單或其他有價證券為擔保，請准宣告假執行。
另以上訴人於原審原係請求被上訴人返還系爭股票，惟被上訴人經請求而不返還，致其受有股票價差100萬元所失利益之損害，於備位之訴部分追加依債務不履行之法律關係請求被上訴人給付上訴人100萬元及起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之損害賠償（見重上卷第15-16頁、第56頁正背面）。
㈢本院前審以98年度重上字第9號判決駁回上訴人之上訴，上
訴人提起第三審上訴，最高法院以98年度台上字第1999號判決：原判決廢棄，發回本院。
㈣上訴人於本院98年度重上更㈠字第9號卷（下稱更㈠審）審
理中之99年2月9日言詞辯論期日，就備位聲明中被上訴人應背書轉讓股票之請求更正為被上訴人應交付股票，並聲明（見更㈠審卷第114頁背面、第96頁背面）：
⒈先位聲明：⑴原判決關於駁回上訴人後開第⑵項之訴部分廢
棄。⑵被上訴人應給付上訴人1,982萬3,750元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。⑶願供現金或等值之台灣銀行無記名可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。
⒉備位聲明：⑴原判決關於駁回上訴人後開第⑵項之訴部分廢
棄。⑵被上訴人應將系爭股票交付予上訴人。⑶追加請求被上訴人應給付上訴人100萬元及自上訴理由狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。⑷願供現金或等值之台灣銀行無記名可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。
㈤本院更㈠審判決駁回上訴人之上訴，上訴人再提起第三審上
訴，最高法院以98年度台上字第1866號判決原判決廢棄，發回本院。
㈥上訴人復於本院更㈡審審理中，就先位之訴，追加依借名契
約及混藏寄託之債務不履行損害賠償、不當得利之法律關係為訴訟標的，並聲明（見更㈡審卷三第125頁正背面、第144頁正背面）：
⒈先位聲明：⑴原判決關於駁回上訴人後開第⑵項之訴部分廢
棄。⑵被上訴人應給付上訴人1,982萬3,750元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。⑶願供現金或等值之台灣銀行無記名可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。
⒉備位聲明：⑴原判決關於駁回上訴人後開第⑵項之訴部分廢
棄。⑵被上訴人應將系爭股票交付予上訴人。⑶追加備位聲明：被上訴人應給付上訴人100萬元及自上訴理由狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。⑷願供現金或等值之台灣銀行無記名可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。
㈦本院更㈡審判決：⒈原判決除確定部分外廢棄。⒉被上訴人
應給付上訴人1,982萬3,750元及自起訴狀繕本送達翌日即95年9月20日起算之法定遲延利息。⒊並為附條件之准、免假執行宣告。
被上訴人不服提起第三審上訴，最高法院以102年度台上字第196號判決：原判決廢棄，發回本院。
㈧上訴人於本件更㈢審中之聲明（見本院卷二第197頁正背面）：
⒈原判決關於駁回上訴人後開第⑵項之訴部分廢棄。
⒉⑴先位聲明：①被上訴人應給付上訴人1,982萬3,750元及自
起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。②願以現金或等值之臺灣銀行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
⑵備位聲明：①被上訴人應將系爭股票背書轉讓予上訴人。
②願以現金或等值之臺灣銀行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
⒊追加備位聲明：⑴被上訴人應給付上訴人100萬元及自97年
12月17日第二審上訴理由狀繕本送達翌日即97年12月22日（見重上卷第20頁）起算之法定遲延利息。⑵願以現金或等值之台灣銀行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人則答辯聲明：⒈上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
五、本件不爭執之事項（見本院卷二第160-161頁）：㈠上訴人於81年間以每股38元、總價300萬元向被上訴人買受
其名下中環公司股票7萬8947.37股，兩造約定暫不辦理過戶，仍借用被上訴人名義（兩造就中環股票有借名登記契約），兩造均不曾辦理過戶登記。
㈡兩造共同發起設立美華公司，上訴人並自美華公司82年11月19日設立起至91年止，擔任美華公司總經理。
㈢美華公司與一銀圓山分行於87年8月5日簽訂綜合授信契約書
，約定於1億5,000萬元（擔保授信額度7,000萬元）之短期擔保放款額度內循環動用借款（期限1年，期滿另簽新約，契約期限至95年3月27日為止），被上訴人嗣並提供其名下之中環公司股票為美華公司向一銀圓山分行申請動用上開借款之擔保（由時任之美華公司董事長 鄭宗安 、財務 陳靜冠 、被上訴人，及上訴人前妻 陳彩密 擔任上開借款之連帶保證人），美華公司申請動用之借款已直接全數撥入美華公司000-00-000000帳號帳戶內（一銀圓山分行就上述股票其後含盈餘分配、及公積轉增資之股票股利並無續行設質）。被上訴人自87年起至90年5月29日持續提供中環公司股票設質之股數合計為3,270張，設質期間均未曾自一銀圓山分行取回（見更㈡審卷一第137-144頁、本院卷一第148-158頁）。
㈣上訴人自90年7月16日起至94年3月6日擔任美華公司對一銀
圓山分行借款債務之連帶保證人（見更㈡審卷一68至85頁）。
㈤松喜公司自86年6月23日起，○○○區○○○路○○號之5廠房
及被上訴人名義之中環公司股票為該公司向合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合庫）大同分行借款之擔保至99年5月21日止，設質之股數合計為1,258張（見本院卷一第43-88頁、第157-158頁）。
㈥被上訴人於92年8月27日出具計算書計算所保管上訴人之中
環股票於87年12月31日止有630張、88年有882張、89年有1411.2張、90年有1764張、91年有2116.8張，至92年8月27日有2116張。嗣被上訴人出售中環公司股票81張，並將股款200餘萬元交予上訴人，迄93年1月為止，被上訴人所持有之借名股票剩2,035張。
㈦上訴人於93年4月13日委請律師致函被上訴人，請求返還上
開2,035張中環公司股票（即系爭股票），該律師函於93年4月14日送達美華公司主事務所所在地，由管理員代收（被上訴人否認收受該律師函）；上訴人另委請律師於93年6月23日致函被上訴人，限期於函到5日內返還寄放於被上訴人之中環公司股票共2,035張，被上訴人於93年6月23日收受上開律師函（見原審附民卷第8-9頁、本院卷一第218頁、更㈡審卷三第10頁）。
㈧上訴人於93年6月24日至6月30日間，將其對被上訴人基於借
名登記契約所生一切權利讓與予楊勝敏，楊勝敏委請律師於93年7月30日對被上訴人為債權讓與通知，繼於93年8月12日函催被上訴人攜同中環公司股票2,035張（即系爭股票）偕同辦理移轉、交付等相關手續（見本院卷一第103-104頁）；嗣93年8月23日，被上訴人交付2,035張中環公司股票之股息203萬1,968元予楊勝敏（見本院卷一第144頁）。
㈨中環股票於93年4月21日之收盤價為每股31.5元，93年6月29
日之收盤價為17.8元，97年6月25日之收盤價為每股9.25元。
㈩上訴人對被上訴人提出背信之刑事告訴，經臺北地院95年度
易字第808號判決有罪，被上訴人不服提起上訴，嗣經本院刑事庭於97年4月16日以96年度上易字第2036號撤銷原判決，改判決被上訴人無罪確定（見原審卷第107-108頁、第65-69頁）。
上開被上訴人持以設質之中環公司股票3,270張，因美華公
司未如期清償授信貸款，已經一銀圓山分行於97年9月17日全數拍賣（見更㈡審卷一第137頁）。
六、上訴人主張其既不知悉亦未同意被上訴人將其借名並交由被上訴人保管之借名中環股票及股票孳息向一銀圓山分行設質借款供美華公司使用，被上訴人所為已侵害其對各該股票之所有權，經其終止借名契約及混藏寄託關係後，被上訴人竟拒不返還，並任由一銀圓山分行予以拍賣，亦構成對借名中環股票及股票孳息所有權之侵害，自應負侵權行為、借名登記及混藏寄託之債務不履行，或不當得利等責任，縱毋庸負責，也應如數返還系爭股票，並賠償遲延返還之損害等情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件所應審酌者為：㈠上訴人就其對被上訴人基於系爭股票借名契約所生一切權利是否因轉讓債權予楊勝敏而無從行使？㈡兩造間是否有上訴人全權委託被上訴人以借名中環股票（含股票孳息）籌措美華公司營運資金之合意？㈢上訴人依民法第184條第1項、第227條第1項（第226條第1項）、第544條、第179條規定，請求被上訴人賠償1,982萬3,750元或返還與損害額同額之不當利益，是否有據？㈣上訴人依民法第541條、第597條、第599條、第603之1第2項、第470條規定，請求被上訴人返還系爭股票，是否有據？依民法第231條規定，請求被上訴人賠償100萬元，是否有據？茲析述如下：
㈠上訴人就其對被上訴人基於系爭股票借名契約所生一切權利
是否因轉讓債權予楊勝敏而無從行使？⒈按債權之讓與，依民法第297條第1項之規定，非經讓與人或
受讓人通知債務人，對於債務人固不生效力，然法律設此規定之本旨，無非使債務人知有債權讓與之事實，受讓人對於債務人主張受讓事實行使債權時，既足使債務人知有債權讓與之事實，即應認為兼有通知之效力（最高法院22年上字第1162號判例參照）；又受讓人將讓與人所立之讓與字據提示於債務人者，與通知有同一之效力，民法第297條第2項亦定有明文。是債權之讓與，於債權讓與契約成立時發生效力，債權即移轉於受讓人，為準物權契約，與原因關係是否存在無涉，並於提示所讓與字據時，對債務人發生債權讓與通知之效力。
⒉被上訴人雖抗辯上訴人於93年間即將其對系爭股票之權利讓
與予楊勝敏，已無權利可供行使，其所提本件訴訟欠缺權利保護之要件云云。查，上訴人於93年6月24日至6月30日間，將其對被上訴人基於中環公司股票借名契約所生一切權利讓與予楊勝敏，楊勝敏委請律師於93年7月30日對被上訴人為債權讓與通知，繼於93年8月12日函催被上訴人攜同系爭股票偕同辦理移轉、交付等相關手續，被上訴人因此於93年8月23日給付系爭股票之股息203萬1,968元予楊勝敏等情，雖如不爭執事項㈧所述。惟楊勝敏於其債權獲償後，復將前揭中環公司股票權利讓與予上訴人，上訴人另提出被上訴人所出具之85、86、87年及92年8月27日計算書原本（見更㈡卷二第178-181頁）為證，客觀上已堪認上訴人與楊勝敏間有再將系爭股票權利讓與予上訴人之合意。且上訴人自楊勝敏處取得被上訴人所出具之計算書於本件訴訟進行中，已提示予被上訴人，本院並已當庭勘驗無誤，被上訴人在場亦無意見（見本院卷二第2頁正背面），依前揭說明，應認已對被上訴人為債權讓與通知，並對其發生債權讓與之效力。是被上訴人抗辯上訴人就本件訴訟已無權利保護之必要云云，並非可採，上訴人仍得就借名於被上訴人之系爭股票行使權利。
㈡兩造間是否有上訴人全權委託被上訴人以借名中環股票（含
股票孳息）籌措美華公司營運資金之合意？⒈按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，此
觀民事訴訟法第277條規定即明；又應證之事實雖無直接證據足資證明，但可應用經驗法則，依已明瞭之間接事實，推定其真偽。是以證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限，凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，而該間接事實與應證事實之間，依經驗法則及論理法則已足推認其有因果關係存在者，自非以直接證明應證事實為必要。是被上訴人提出之證明如足以推論上訴人自始即知悉且未反對被上訴人以借名中環公司股票質押借款之間接事實，即非不得為有利於被上訴人之事實認定。
⒉被上訴人抗辯兩造共同發起設立美華公司，各有挹注資金之
義務，因上訴人拓展電腦伴唱機事業版圖亟需大筆資金，除由其對外募款外，並經上訴人同意後，將兩造之中環公司股票向銀行質押借款，故上訴人對於以借名中環股票（包括股票孳息）設質籌措美華公司營運資金一節，自始即概括性之授權並同意等語，上訴人雖否認之。經查：
⑴美華公司為上訴人與被上訴人於82年底所發起設立，兩造約
定由上訴人負責經營，資金由被上訴人籌措，上訴人乃自美華公司發起設立時起至91年7月間離職時（見更㈡審卷二第276頁背面）止擔任美華公司之總經理，被上訴人則掌理美華公司之財會部門等情，業據上訴人在被上訴人所涉及背信案件即臺北地院95年度易字第1808號（下稱刑案一審）、本院96年度上易字第2036號（下稱刑案二審）中結證明確，且經上訴人於本院前審審理中陳明（見更㈠審卷第50頁背面刑案一審96年3月21日審判筆錄，及更㈠審卷第55頁背面、本院卷一第270頁刑案二審97年2月27日審判程序筆錄，不爭執事項㈡），則被上訴人依美華公司函復刑案二審法院之97年1月14日美華（九六法字）第00000000號函載：美華公司係採總經理制，87年間之實際負責人為總經理陳逢培即上訴人，財務會計之事務係由陳靜冠負責等語，被上訴人抗辯上訴人乃綜理美華公司營運之實際負責人等語，即非無可取。
⑵又美華公司自86年起開始拓展電腦點歌機及多媒體平台業務
，不惟有載明：「壹公司概況公司簡介87年10月自行研發生產全球第一部有合法版權、原聲原影的KALATECH電腦點歌機。89年3月完成電腦點歌機第二代產品MPEGⅡKALATECH解壓縮技術的研發。」之公開說明書及公開說明摘要可證（見原審卷第173頁），並經上訴人於前揭刑案二審之97年2月27日審判期日中具結證稱：美華公司自86年起因研發電腦點歌機，亟需大筆資金購買合法版權等語（見本院卷一第271頁刑事二審審判程序筆錄），且有上訴人於被上訴人被訴侵占罪嫌之刑事偵查中所陳：上訴人於86年6月27日代表美華公司與東龍、東隆影視有限公司（下分稱東龍公司、東隆公司）簽立協議書，為獨家發行春暉影業有限公司（下稱春暉公司）之「電影錄影帶」業務；復於86年7月21日代表美華公司與中環公司、東龍及東隆公司簽立合作協議書，協議春暉公司之電影視聽著作財產權事宜，由中環公司與美華公司出資7,000萬元、美華公司出資6,498萬元，共同成立中隆公司；另於86年12月29日代表美華公司與豔星企業有限公司（下稱豔星公司）、亞威影視有限公司（下稱亞威公司）、楊少文等人簽立一份多邊關係之契約，約定豔星公司需解除其與亞威公司間就「美國新線電影公司」電影之授權契約，改與美華公司簽署授權契約，由美華公司協助處理豔星公司已收之亞威公司款項及支票；又於86年12月30日代表美華公司與豔星公司簽立契約，約定豔星公司將58部美國獨立製片之電影發行錄影帶權利作價讓與美華公司；90年間並開始與中華電信談論MOD合作事宜等語可參（見本院卷二第49頁背面-第50頁臺北地檢署97年度偵字第12547號不起訴處分書）。由是可徵美華公司自86年起確因拓展業務需要龐大資金。兩造既為美華公司之共同發起人，上訴人並自陳其負責美華公司之經營，再將經營之利得分配一半予被上訴人（見更㈡審卷三第107頁背面），自以共創美華公司最大利益為合作之宗旨，就前揭業務拓展及合作開發，豈可能由兩造各自為政而無任何商議，又豈可能毫無資金準備即任由美華公司承擔可能無法履約之風險。衡之一般社會觀念，上訴人於執行前揭業務之際，業與被上訴人進行財源規劃，應屬當然之理。
⑶又美華公司於87年8月5日邀同時任之董事長鄭宗安、董事陳
彩密、陳靜冠為連帶保證人，向一銀申請在1億5,000萬元（擔保授信額度7,000萬元）綜合額度內墊付國內票款、開發信用狀、一般週轉金貸款，經被上訴人於87年8月18日提供其名下之中環公司股票2,000張設質擔保後，美華公司已於87年8月29日以「營業週轉」用途動撥並已撥入其存款帳戶等情，有一銀圓山分行96年11月13日一圓山字第90140號函、綜合授信契約書、保證書及借款申請書可證（見原審卷第
98、104、106頁，更㈡審卷二第20頁，不爭執事項㈢，本院卷二第171-172頁），上訴人就此雖稱財務係由被上訴人負責，設質契約上無其之簽章，可見其對以借名中環股票設質全然不知云云，但依上訴人於刑案一審之96年3月21日審判期日所證：「（問：在87年、89年、90年美華公司向第一銀行借款經過你是否知道？有沒有這回事？）經過我不知道，公司的借款不論是信貸或連帶我都會簽字我曾經提過公司的董事長一直都是人頭，至少有4個人，每次借款他們都有會簽。」等語（見更㈠審卷第52頁），上訴人顯然並非只負責美華公司業務而未經手財務之總經理。且在前揭綜合授信契約書及保證書簽名擔任連帶保證人者，除美華公司之董事長鄭宗安、董事陳靜冠外，尚有上訴人之前妻陳彩密，倘非與美華公司關係密切且知悉營運狀況，如董事長或總經理，或與董事長、總經理有親密關係之人，應無可能甘願擔任連帶保證人。是被上訴人依此抗辯陳彩密乃上訴人借名之股東及董事，美華公司籌資相關事宜實由上訴人為之等語，即非無憑。雖上訴人主張其已於84年4月8日與陳彩密離婚（見更㈠審卷第122頁戶籍謄本），陳彩密於綜合授信契約書及保證書之簽名與其無涉云云。但依法務部戶役政連結作業系統所示，陳彩密設籍於臺北市○○區○○路○○○巷○○號（見原審卷第226、227頁），不僅係上訴人於刑事附帶民事訴訟起訴狀所記載之住址，亦係上訴人於刑事二審所自行陳報之住址（見原審附民卷第1頁，原審卷第228、229頁），並有上訴人及陳彩密以上訴人之妻身分，在上開地址收受法院訴訟文書、準備程序期日通知之送達證書及被上訴人委請律師所發97年9月16日（97）州字第74號之郵局掛號回執可稽（見附民卷第13、14頁，重上卷字第26、31頁，更㈠審卷第11-1頁，更㈡審卷一第158頁），顯見上訴人與陳彩密離婚後之關係仍然密切。又上訴人迭稱美華公司之股東、董監事皆為掛名，直至91年始名實相符，陳彩密於離婚後之86年間至89年間卻仍任美華公司之董事，於90年間任美華公司之監察人（見本院卷一第224-227頁），甚至擔任美華公司向一銀圓山分行借款之連帶保證人，亦見陳彩密與上訴人仍有相當之情義，此參以陳彩密曾於92年9月間提供上開地址之不動產設定最高限額1,800萬元之抵押權擔保訴外人 許進來 對上訴人之債權（見更㈡審卷二第257-260頁授權書及抵押權設定契約書），及上訴人與陳彩密於93年4月29日賣出美華公司之股份予 林嘉愷 時，陳彩密亦推由上訴人出面受領林嘉愷所給付之價金等情（見重上卷第230頁契約書），更足明之。是上訴人以其業與陳彩密離婚，否認知悉被上訴人以借名中環股票（包括股票孳息）為美華公司質押借款籌措營運資金，為不可採。
⑷另觀諸被上訴人於85年間就上訴人所借名中環股票出具之計
算書，其上記載：「245,567.2股以翁雅貞名義存在松喜抵押股票上（押在大安銀行）」（見更㈡審卷二第178頁），堪認上訴人於85年間結算時即知被上訴人曾以借名中環公司股票向銀行質押借款之事。雖上訴人依合庫大同分行102年6月5日合金大同字第0000000000號函（見本院卷一第43頁），主張松喜公司係在86年6月23日向合庫大同分行質押借款，非如前揭計算書所載之85年間，亦非向大安銀行；另依與大安銀行合併而存續之台新國際商業銀行股份有限公司（下稱台新銀行）102年8月30日合新作文字第00000000號、102年10月23日台新作文字第00000000號函（見本院卷一第107、120頁），主張台新銀行既查無被上訴人及 翁雅麗 以中環公司股票質設借款，可見被上訴人一開始就欺騙云云。惟依上訴人於本院更㈡審所陳：「這些（指前揭85年計算書）都是翁雅貞事後所寫的，我去了解之後是翁雅麗（即被上訴人之姐）的股票押在大安銀行，這是美華公司成立前的事情，當時買下房產給中環的拷貝廠要使用，我當時是中環的拷貝廠的執行業務人員，我看到這張字條後表示異議，翁雅貞說房產賣給人家就好，後來房產也賣給美華」「松喜是本來房產的所有人，中環向松喜租房子來設立錄影帶拷貝廠，翁雅貞主導把房子和松喜一起買下來，松喜的股東都是掛名」（見更㈡審卷二第155頁），顯見當時並非無以中環公司股票向大安銀行質押借款一事。又上訴人既稱被上訴人主導將松喜公司出資額及廠房買下，此當然需要資金挹注，被上訴人因此以中環公司股票向合庫大同分行質押借款，尚無悖於常情。至於台新銀行之函文，或因大安銀行與台新銀行於91間合併而資料不齊，或因松喜公司已經清償質押借款而無資料可查，故難遽認前揭85年計算書之質押記載為不實。況上訴人已稱其看到該質押記載後表示異議，為何未要求被上訴人取回該設質之中環公司股票？於86年及87年計算借名中環股票股數時（見更㈡審卷第179-180頁），為何未要求被上訴人報告85年計算書所載設質之情形？另美華公司於87年8月間向一銀圓山分行申請綜合授信，已經上訴人簽認（見前揭⑶所述），基於上訴人所稱被上訴人未得同意即擅自質押借名中環股票之前車之鑑，上訴人於87年美華公司質押借款時，何以未向被上訴人質問擔保物之內容？上訴人之消極不作為，與借名人權利遭侵害而積極捍衛權利之常情顯然有間，上訴人主張其不知且未同意或授權被上訴人以借名中環股票（含股票孳息）質押籌措美華公司營運資金，實難採信。
⑸再依卷附綜合授信契約書（見更㈡審卷一第175-185、190-1
92頁），上訴人於90年7月16日、91年7月11日、92年1月27日、93年3月23日擔任美華公司向一銀圓山分行借款連帶保證人（見不爭執事項㈣），就美華公司借款債務負有連帶清償之責，擔保物數額多寡及足額與否，對上訴人而言即屬重要，自無可能不予聞問。是上訴人主張其就借名中環股票質押借款一節全不知情且未同意或授權云云，亦難信實。況上訴人收受被上訴人92年8月27日出具之計算書已記載：「2003年8月27日止陳逢培在翁雅貞名下的股票2116張，現全部抵押在第一銀行圓山分行為美華的借款做保證」（見更㈡審卷二第181頁），非但未強力要求美華公司清償借款債務取回該中環公司股票，甚至於不清楚美華公司還款來源之情形下（見更㈡審卷二第154頁背面），於93年3月25日簽署綜合授信契約，繼續擔任美華公司向一銀圓山分行借款之連帶保證人（見更㈡審卷一第190-192頁），稽此更徵被上訴人以其借名中環股票（含股票孳息）質押借款籌措美華公司營運資金一事並未悖於上訴人之意。雖上訴人迭稱其未積極要求被上訴人返還借名中環股票（含股票孳息）係因當時尚無資金之需求，且因被上訴人出具計算書極力安撫，並一再拖延，其始在93年4月13日以存證信函請求返還，嗣並提起刑事告訴，其並非從未為反對表示，至擔任連帶保證人則僅係因身分或職務關係云云。惟依上訴人所稱被上訴人與股東許進來於91年7月中旬開會，翌日即命其離職，其遂於91年7月30日離職，並由被上訴人兼董事長及總經理，美華公司自該時起之營利即越來越差（見更㈡審卷二第276頁背面），上訴人對於被上訴人經營美華公司之績效已有存疑，縱斯時具有董事身分，衡情亦不致無端令己陷於承擔美華公司借款債務風險之境，且以股票設質之物保，與連帶保證之人保所負清償責任之範圍有別，上訴人收受92年8月27日計算書時即明確知悉借名之中環公司股票全數質押，卻仍願意擔任責任範圍更廣之連帶保證人，益明為美華公司籌資貢獻己力乃上訴人所同意。故不因上訴人嗣後請求返還系爭股票及提出侵占刑事告訴，即為上訴人未曾同意或概括授權被上訴人以借名中環股票（含股票孳息）籌措資金之推論。
⑹至訴外人即任職於美華公司員工 施新村 、 陳文讚 、 顏廷芸 於
被上訴人被訴侵占罪嫌之偵查中分別證稱上訴人是執行命令之人，被上訴人則針對財會部分，雖據上訴人提出臺灣臺北地方檢察署97年度偵字第12547號不起訴處分書（見本院卷二第47-52頁），以資證明被上訴人始為美華公司實際負責人。惟施新村於任職期間擔任業務副總經理一職，與上訴人之業務接洽頻繁，對於美華公司之經營有一定程度之瞭解，其既證稱被上訴人在公司沒有正常上班，…其是因為年終尾牙等大型場合她才會出現才會叫她董事長（見同上卷第49頁），顯見被上訴人僅負責財會業務，尚無主導美華公司之營業。又許進來曾於刑案之偵查中供稱：「（問：公司實際負責人是誰？）翁雅貞」（見本院卷二第97頁），然許進來與上訴人之關係密切，已經上訴人自陳：「以許進來為首之部分股東，因信任告訴人（即上訴人，下同）而投資美華公司，…最後大筆款項流向不明，即推許進來與楊勝敏向告訴人質問」等語在卷（見本院卷二第133頁），許進來所為被上訴人係美華公司實際負責人之證言難免偏頗，尚不可信。是上訴人援引施新村、陳文讚、顏廷芸、許進來於偵查中之證詞，否認其為美華公司實際負責人云云，並不足採。又證人即一銀圓山分行經辦美華公司授信案件之 郭宏昌 證稱自87年至92年間美華公司之授信案件，僅需核對與銀行約定相符之印鑑即可，不需本人親自辦理，增提設質股票時係與美華公司承辦人員接洽，不會直接找陳逢培或翁雅貞（見更㈡審卷二第152頁背面-第153頁）；證人即一銀圓山分行經辦美華公司之 鍾月美 亦證稱其承辦美華公司授信案件時係與該公司財務人員陳靜冠、 高婉菁 接洽，只要連帶保證人於綜合授信契約書上蓋章不需親簽，客戶詢問擔保品時會告知內容，如未詢問即不會刻意告知，本件為美華公司設質之股票名義人皆非上訴人，其並不知係以上訴人之股票設質，亦未聽聞被上訴人告知等語（見更㈡審卷二第153頁背面、第155頁背面、第156頁，本院卷二第96頁）。雖可證郭宏昌及鍾月美均直接與美華公司財務部門之陳靜冠、高婉菁接洽辦理貸款之事，而未直接與上訴人接觸。惟美華公司設有財務部門，即各司其職，一銀圓山分行承辦人員逕洽財務部門辦理貸款事務，與一般經驗法則無違。況證人郭宏昌及鍾月美一致證稱核對印鑑 無庸 本人親自辦理，自無拜訪上訴人及被上訴人並要求親自簽名用印之需，亦當然未當面告知上訴人質押之擔保品內容。證人郭宏昌及鍾月美之前揭證詞，顯不足為上訴人有利之證據。雖證人即美華公司93年4月接任之總經理林嘉愷另證稱其不清楚以中環公司股票質押之具體內容（見原審卷第57頁），但林嘉愷係93年4月受讓美華公司股份後始接任之總經理，自不能因其前揭證詞，即謂上訴人擔任美華公司總經理期間對於設質一事亦不清楚。上訴人之上開主張，仍非可採。
⑺雖上訴人依不爭執事項㈥所述，主張被上訴人既於92年8月
27日結算後之93年1月間出售其所有未設質之81張股票，並給付出售所得股款200餘萬元予上訴人，顯已承認借名中環股票之設質係未經上訴人同意云云。惟被上訴人已否認係基於返還借名中環股票（含股票孳息）之原因，觀之上訴人所提92年8月27日計算書，又無就借名中環股票已返還81張或給付相當於81張借名中環股票股款之加註，上訴人就此利己事實復未另行舉證，自難憑即推論上訴人之主張為有據。又被上訴人於刑事一審審判期日供稱：「（問：對證明書、律師函有無意見？）這些都是我親筆所寫，但我並沒有想意圖把這些股票佔為己有，美華目前因為錢櫃、好樂迪抵制，美華還債部分比較辛苦，若美華營運上軌道這些股票一定會還給他，…我覺得美華應該在今年底在大陸事業會有起色有機會好起來…」時（見更㈡審卷一第57頁審判程序筆錄），適擔任美華公司法定代理人，有被上訴人所提登記事項表足參（見更㈡審卷一第62-64頁），故其所稱「這些股票一定會還給他」，應係以美華公司清償借款，自一銀圓山分行取回質押之股票為前提，自不得擷取其供述之片斷，即認定被上訴人自認其有返還系爭股票之義務。故上訴人以被上訴人交付93年1月間出售81張中環公司股票股款及被上訴人之前揭供述而為主張，亦無足採。
⑻依前所述，被上訴人固未能提出上訴人同意或概估授權其以
借名中環股票（含股票孳息）籌措美華公司營運資金之直接證據，惟依上訴人為美華公司共同發起人，並擔任負責營運之總經理，對於美華公司拓展開發業務亟需資金知之甚詳，及上訴人從未對被上訴人質問向一銀圓山分行質押借款一事，暨上訴人自90年7月16日起逐年擔任美華公司向一銀圓山分行借款之連帶保證人，在被上訴人於92年8月27日出具上載借名中環股票（含股票孳息），全部抵押在一銀圓山分行為美華的借款做擔保之計算書後，仍繼續為之等間接事實，既足認上訴人知悉且未反對被上訴人以上訴人所借名中環股票（含股票孳息）質押借款以供美華公司營運使用，則揆之前揭說明，堪認兩造間確有上訴人全權委託被上訴人以借名中環股票（含股票孳息）籌措美華公司營運資金之合意。
㈢上訴人依民法第184條第1項、第227條第1項（第226條第1項
）、第544條、第179條規定，請求被上訴人賠償1,982萬3,750元或返還與損害同額之不當利益，是否有據？⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；因可歸責於債務人之事由，致為不完全付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害者，對於委任人應負賠償之責；無法律上之原因，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因而其後已不存在者，亦同。雖為民法第184條第1項、第227條第1項、第544條及第179條所明定。惟侵權行為之成立，須行為人因故意或過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立；而不完全給付，與不能給付及遲延給付同，均屬債務不履行，以可歸責於債務人之事由所致者為限；借名登記契約之性質與委任契約同視，可類推適用民法委任之相關規定，而受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之（民法第535條規定參照），故倘借名人（受任人）怠於注意而有過失，致生損害時，始依民法第544條規定對出名人（委任人）負賠償責任；至不當得利之成立要件，為受有利益，致他人受損害及無法律上之原因，如未受利益，則不發生當或不當之問題，更無返還利益之必要。是被上訴人是否應依民法第184條第1項、第227條第1項（第226條第1項）、第544條規定負賠償之責，首應審究被上訴人就借名中環股票設質及系爭股票遭拍賣等情有無可歸責性、有無注意義務之違反，及被上訴人是否受有利益？⒉上訴人主張被上訴人擅以借名中環股票（含股票孳息）向一
銀圓山分行質押借款供美華公司使用，乃無權處分，已對各該股票之所有權造成侵害，被上訴人並因此受有不當利益云云。經查：
⑴被上訴人於87年8月18日以中環公司股票2,000張向一銀圓山
分行質押借款，89年10月31日、90年5月29日再分別存入670張、600張中環公司股票設質，有一銀圓山分行100年4月27日一圓山字第00057號函檢送之擔保物（有價證券）表示單可稽（見更㈡審卷一第138頁，不爭執事項㈢），其性質核屬權利質權，依民法第908條、第901條權利質權準用96年3月28日修正前民法第889條本文規定，一銀圓山分行雖得收取設質中環公司股票所生之孳息。惟觀之一銀圓山分行所提90年7月17日綜合授信額度批覆書、90年9月7日綜合授信額度動用核貸單、90年9月7日擔保品（有價證券）調查表、90年10月22日綜合授信額度動用核貸單、90年10月22日擔保品（有價證券）調查表、90年11月9日授信（申請）條件變更申請書、91年1月7日綜合授信額度動用核貸單、91年1月23日綜合授信批覆書、91年1月23日授信申請書、91年6月21日企業戶徵信報告、91年7月11日綜合授信額度批覆書、91年10月29日企業戶徵信報告、91年12月23日綜合授信條件變更批覆書、93年2月9日授信批覆書、93年2月9日授信申請書、93年2月9日授信申請書附表所載，其上既無一銀圓山分行欲收取設質股票孳息之記載（見更㈡審卷二第62、65、66、68-71、81-83、85-88、95-101、124-127頁），不僅堪認一銀圓山分行於設定質權時並無收取設質股票孳息之意，依一銀圓山分行100年4月27日一圓山字第00057號函載稱：股票擔保品提供人翁雅貞女士於87年起持續提供中環公司股票供質權設定，合計327萬股，上述股票設質其後含盈餘分配及公積轉增資配股所發行新股，該行並無續行設質等語（見更㈡審卷一第137頁），亦可認一銀圓山分行與被上訴人成立設質契約時，已將一銀圓山分行得收取設質股票孳息之權利予以排除，此參以一銀圓山分行於97年9月17日僅拍賣設質之3,270張中環公司股票（見不爭執事項），更足明之。是被上訴人既為設質之中環公司股票名義人，自得就87年8月18日、89年10月31日、90年5月29日所分別設質之中環公司股票孳息行使權利，亦當然得將該股票孳息設質予一銀圓山分行。
⑵而被上訴人於87年8月18日以2,000張中環公司股票設質時，
上訴人借名之中環公司股票至多僅630張，該借名之中環公司股票630張經配股後，於88年、89年、90年依序增為882張、1,411.2張、1,764張，在被上訴人90年10月17日最後一次設質（合計設質3,270張）後之91年仍有配股，截至92年8月27日為止，另增加配股352張〔即（92年8月27日）2,116張-（90年度）1,764張＝352張〕，雖如不爭執事項㈥所述，惟上訴人已稱兩造於81年間就中環公司股票成立借名契約時，並未特定借名股票之號碼，此復為被上訴人所不爭執（見本院卷二第71頁背面），堪認被上訴人得以其名下之任一中環公司股票作為借名契約之標的。又中環公司每年有無盈餘分配及公積轉增資而得配發所發行之新股，兩造並無置啄之權，自無從於81年間成立借名契約時預估所配發新股之股數，上訴人既自陳其於92年6、7月間始有請求被上訴人返還借名中環股票之表示（見更㈡審卷二第154頁背面），亦不爭執被上訴人未曾交付股票孳息，則以前所述上訴人已全權委託被上訴人以借名中環股票籌措美華公司營運資金而言，堪認上訴人係就借名中環股票爾後所生一切配發之新股（即股票孳息）為概括之授權。故不論被上訴人係以哪一年度發行之中環公司股票設質，亦不論上訴人原有之借名中環股票於89年10月31日、90年5月29日設質時之孳息股數若干，及被上訴人於90年5月29日設質後即未再以中環公司股票設質予一銀圓山分行，均應認仍在被上訴人被概括授權而得統籌運用借名中環股票（含股票孳息）之範圍。是被上訴人抗辯上訴人截至92年8月27日為止之借名中環股票2,116張均在上訴人同意並授權之下全數設質等語，核非不可取。
⑶另依上訴人所陳：「依第一銀行圓山分行提供之資料，被上
訴人係陸續多次為一年或不及一年之短期借款，借款到期前均借新還舊」（見本院卷二第59頁背面、更㈡審卷二第154頁背面），美華公司自87年8月起向一銀圓山分行之質押借款，既均採借新還舊之方式，可見所有借款均係支應美華公司營運所需，上訴人主張被上訴人因借名中環股票（含股票孳息）之設質而受有利益云云，顯不足採。雖上訴人另稱被上訴人先是隱瞞而將借名中環股票偷偷設質，之後再掏空美華公司並推卸責任，且於96年10月26日將美華公司所有臺北市○○區○○○路○○號12樓及13樓之辦公大樓出售予訴外人中嘉投資股份有限公司，難謂被上訴人未受有利益云云。但被上訴人之設質業經上訴人概括授權，已於前述，而其所稱出售辦公大樓，則係發生於00年0月00日結算之4年後，與借名中環股票設質難認相關，上訴人此項主張亦非可採。
⒊上訴人又主張其既未知悉且未同意被上訴人以借名中環股票
設質，被上訴人於其發函終止借名契約關係後，應即返還，卻遲未為之，以致該設質股票遭一銀圓山分行拍賣而無法返還，被上訴人應賠償系爭股票價額，或相當於價額之不當利益云云，經查：
⑴借名中環股票（含股票孳息）係為籌措美華公司營運資金而
全權委託被上訴人處理，既如前述，依民法第901條、第908條準用96年3月28日修正前之民法第893條第1項規定「質權人於債權已屆清償期，而未受清償者，得拍賣質物，就其賣得價金而受清償」，可見如美華公司未依約清償借款，設質之中環公司股票將被拍賣，乃上訴人概括授權被上訴人籌資時所預見，故於美華公司清償借款債務取回各該設質股票時，被上訴人始有返還借名中環股票之義務，衡情為兩造所約定。是縱上訴人委請律師於93年4月14日、93年6月23日致函被上訴人請求返還系爭股票時有終止借名契約及上訴人所稱混藏寄託關係之意（見不爭執事項㈦），亦難認被上訴人於美華公司清償對一銀圓山分行借款債務前有返還之義務。又設質之中環公司股票係因美華公司對一銀圓山分行之1,962萬元借款債務於97年8月27日到期，經多次催討仍未清償而遭拍賣，有該行100年4月27日一圓山字第00057號函可稽（見更㈡審卷一第137頁），核係一銀圓山分行行使權利質權所致，即無從歸責於被上訴人。又該筆權利質權係為擔保美華公司之借款債務，97年9月17日拍賣所得自用以清償該公司債務，被上訴人何來受有利益。
⑵雖上訴人另稱被上訴人故意不令美華公司清償一銀圓山分行
借款債務，以致設質中環公司股票被拍賣云云。惟林嘉愷自93年4月間取得美華公司股份後，即擔任總經理一職，自96年8月17日起更經選任為董事長，業經林嘉愷於原審審理時結證屬實，並有美華公司變更登記表考可參（見原審卷第56頁背面-第57頁，本院卷一第235-238頁），被上訴人於97年8月27日之時對美華公司資金既已無支配之權利，自難認其有任令設質股票遭拍賣之故意。況被上訴人於97年9月16日即委請律師通知美華公司及上訴人，請美華公司立即清償前揭借款債務，此亦有律師函及郵局掛號回執足稽（見更㈡審卷一第156-158頁），益徵上訴人之前揭主張為不可採。
⒋依前所述，被上訴人以上訴人之借名中環股票（含股票孳息
）質押借款以供美華公司營運所需，乃兩造合意之範圍，自非無權處分，至一銀圓山分行拍賣設質之中環公司股票，則係提供股票設定權利質權使然，無從咎責於被上訴人，且拍賣股票所得均用以清償美華公司之前揭債務，被上訴人並未因設質及拍賣而受有任何利益。上訴人依民法第184條第1項、第227條第1項（第226條第1項）、第544條規定，主張被上訴人應就借名中環股票（含股票孳息）設質及系爭股票遭拍賣賠償1,982萬3,750元，並依民法第179條規定，主張被上訴人應返還與損害額相同之不當利益，均屬無據。
㈣上訴人依民法第541條、第597條、第599條、第603之1第2項
、第470條規定，請求被上訴人返還系爭股票，是否有據？依民法第231條規定，請求被上訴人賠償100萬元，是否有據？⒈按受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應
交付受任人。受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人；寄託物返還之期限，雖經約定，寄託人仍得隨時請求返還；受寄人返還寄託物時，應將該物之孳息一併返還；寄託物為代替物，如未約定其所有權移轉於受寄人者，受寄人得經寄託人同意，就其所寄託之物與其自己或他寄託人同一種類、品質之寄託物混合保管，各寄託人依其所寄託之數量與混合保管數量之比例，共有混合物。受寄人依前項規定為混合保管者，得以同一種類、品質、數量之混合保管物返還於寄託人；借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物；未定期限者，應於依借貸之目的使用完畢時返還之。但經過相當時期，可推定借用人已使用完畢者，貸與人亦得為返還之請求。借貸未定期限，亦不能依借貸之目的而定其期限者，貸與人得隨時請求返還借用物。民法第541條、第597條、第599條、第603條之1及第470條雖分別定有明文。惟兩造就借名中環股票之返還如有特別約定，上訴人即應受拘束，要難遽令被上訴人依民法第231條規定負遲延返還系爭股票之損害賠償責任。
⒉上訴人主張兩造就借名中環股票（含股票孳息）既成立借名
契約及混藏寄託關係，其自得隨時請求被上訴人返還，且其於93年4月13日委請律師發函請求時並兼有終止兩造契約關係之意，則不論被上訴人應否負侵權行為、債務不履行之損害賠償，或不當得利之責，於其請求返還系爭股票時，被上訴人即應如數返還，又其縱曾同意被上訴人將借名中環股票（含股票孳息）設質，其並無無償提供該股票之意，被上訴人即非永久無需返還，於其請求時，亦應依民法第470條規定返還之云云。惟上訴人全權委託被上訴人以借名中環股票（含股票孳息）為美華公司質押借款籌資，知悉於美華公司依約清償借款債務後始得取回設質之股票，既認定如前，上訴人自應受此約定之拘束，則縱上訴人委請律師致函被上訴人請求返還系爭股票時有終止借名契約及上訴人所稱混藏寄託關係之意，亦難認被上訴人於美華公司清償對一銀圓山分行借款債務前有返還之義務，上訴人依民法第541條、第597條、第599條、第603之1第2項及第470條規定，請求被上訴人返還系爭股票，核屬無據。
⒊上訴人另主張其已委請律師在93年4月13日發函請求被上訴
人返還系爭股票，兼有表達終止借名契約及混藏寄託關係之意，被上訴人已無任何法律上原因得以保有系爭股票，卻遲未返還，致其未能於預定之93年4月21日賣出，被上訴人就其所受價差損失（以93年4月21日收盤價31.5元-97年6月25日收盤價9.25元計算價差損失），應負賠償之責云云。惟如前所述，上訴人尚不得請求返還系爭股票，被上訴人即無遲延返還可言，上訴人依民法第231條規定，請求價差損失100萬元，亦難認有據。
七、從而，上訴人依民法第184條第1項、第227條第1項（第226條第1項）、第544條、第179條規定，以先位聲明，請求被上訴人給付1,982萬3,750元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，依民法第541條、第597條、第599條、第603之1第2項、第470條規定，以備位聲明請求被上訴人背書轉讓系爭股票，於法均屬無據，不應准許，其假執行之聲請自失附麗，亦不應准許。原審（除追加請求權基礎部分外）為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人就先備位聲明而追加依民法第227條第1項（第226條第1項）、第544條、第179條規定為請求，另依民法第231條規定，於備位聲明依民法第231條規定，追加請求損害賠償100萬元及自97年12月17日第二審上訴理由狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，亦非有據，應予駁回，其假執行之聲請亦失附麗，應併駁回之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國104年9月1日
民事第十五庭
審判長法官郭瑞蘭
法官陳雅玲法官許純芳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國104年9月1日
書記官任正人附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。