裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年上字第567號民事判決
裁判日期：民國107年10月31日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺中分院民事判決106年度上字第567號上訴人即追加之訴原告 吳許逆兠 特別代理人 吳守忠 訴訟代理人 汪紹銘 律師(法扶律師)被上訴人即追加之訴被告 董昌蕙 兼上一人訴訟代理人 廖明琳 即臺中市私立全家老人養護中心上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國106年10月3日臺灣臺中地方法院105年度訴字第2727號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於107年10月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及追加之訴暨假執行之聲請均駁回。
第二審除確定部分外及追加之訴訴訟費用均由上訴人即追加之訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，均不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款定有明文，另不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，同法第256條亦有明文。查上訴人於原審就其受被上訴人廖明琳即臺中市私立全家老人養護中心（下稱全家養護中心）照護，於民國102年3月8日自床上摔落地上因而受有右側股骨頸閉鎖性骨折之傷害，延至同月10日始送醫，導致傷勢更嚴重等情，最後依據民法第184條第1項前段請求被上訴人連帶給付新臺幣（下同）186萬0,515元，及其中106萬4,994元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘79萬5,521元自追加訴狀繕本送達翌日起均至清償日止，按年息百分之5計算之利息。上訴後，就利息部分之請求，更正為：均自追加訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（見本院卷第144頁背面），核屬減縮應受判決事項之聲明，依上開說明，自無須經被上訴人之同意。又上訴人上訴後，追加依據民法第269條第1項、第528條、第535條、第544條，或民法第226條、第227條、第227條之1，及消費者第7條第1項、第3項前段、第8條第1項之規定為請求，前後請求之社會基礎事實相同，依上開說明，亦無不可，應予准許。另上訴人就受僱之被上訴人董昌蕙及 吳氏金 二人之所為，涉及不法侵害其權利部分，追加依據民法第185條、第188條第1項之規定作為請求依據，乃未變更訴訟標的，僅係補充法律上之陳述，依上開說明，尚無不可，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊於99年5月間由兒子吳○發送至址設臺中市○○區○○路○○號1、2樓，與全家養護中心簽立「臺中市私立老人養護中心定型化契約書」（下稱系爭照護契約），由吳○發委託全家養護中心提供養護場所，供上訴人居住使用，並對伊負有養護照顧、保護及救護等義務，廖明琳為養護中心負責人，負責該養護中心管理及分派人員等所有業務，被上訴人董昌蕙則受僱擔任護理長，負責護士、看護之管理工作及分派、安排養護中心內老人之照顧工作，吳氏金（已撤回上訴）則為照顧伊之人。伊本身有糖尿病、膝關節退化，無法站立行走、需輪椅代步，及先前有多次從床上摔落地上之情形，自須加強其監督、管理及設置安全防護措施等注意義務，防止伊由床上再度跌落地上。被上訴人等均明知提供給伊之病床設備，安全防護裝置不足，又可預知伊自床上摔落地上會有危險，卻又未於病床設備增加安全防護措施裝置。雖因家屬不願接受約束之約定，但仍應加強注意防範，並於病床護欄增設如使用布條或魔鬼沾等安全防護措施裝置，使伊無法自行放下，或提供貼近地面床具，使伊可不必下床，即可開取床邊置物櫃之抽屜，以防止再次自床上摔落地上。而董昌蕙未妥善分派、安排負責照料伊之看護人員，隨時注意伊居住狀況與安全，導致無人理會伊，另吳氏金看見伊躺在床上整理東西及一手去開啟抽屜時，卻未在旁協助或注意防範伊之安全，其事不關己之心態，造成伊再次於102年3月8日自床上摔落地上，致受有右側股骨頸閉鎖性骨折之傷害，且遲至同年月10日發現伊受傷始將其送醫治療，致伊所受之傷害腫脹變形，須陸續送醫住院治療，目前於 林新 醫院呼吸照護病房插管治療中。全家養護中心既然提供養護型之長期照護服務，本應關注、確保伊之健康無虞，惟被上訴人等應注意、能注意，卻疏於注意上開所示各項，未視伊身體狀況為照顧與注意，罔顧伊之生命安全，未善盡善良管理人之注意義務，讓伊跌落病床，因而導致骨折等一連串傷害，損及健康權，全家養護中心與董昌蕙自應依據民法第184條第1項前段、第185條、第188條第1項之規定負連帶賠償責任，而伊因被上訴人之過失行為，致支出醫藥費78萬6,315元、看護費7萬4,200元等增加生活上之需要支出，依民法第193條第1項之規定自得向被上訴人求償之，又伊因被上訴人上開過失，受有非財產上之損害，另依民法第195條第1項之規定請求精神慰撫金100萬元。再者，全家養護中心所提供之服務，屬於養護型之長期照護服務，亦有消費者保護法之適用，應確保所提供之服務符合當時之科技，或專業技術水準可合理期待之安全性，被上訴人對於其如何提供符合上開所示服務，自應負舉證之責任，否則亦應依照民法第269條第1項、第528條、第535條、第544條，或民法第226條、第227條、第227條之1，及消費者保護法第7條第1項、第3項前段、第8條第1項之規定，就上開所示損害負賠償之責。起訴聲明求為判決：㈠被上訴人等應連帶給付上訴人186萬0,515元，及其中106萬4,994元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘79萬5,521元自追加訴狀繕本送達翌日起均至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人等應連帶給付上訴人186萬0,515元，及自追加訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：被上訴人等於102年3月8日發現上訴人坐於地上，而至同年3月10日送醫治療，中間過程經過護理評估與診斷，觀察上訴人是否有紅、腫、熱與疼痛反應，並無延遲送醫之情形。上訴人本身為骨質疏鬆高危險群，極小之創傷即可造成病理性骨折，而於同年3月10日送醫過程須經二次搬動，搬動過程都將使骨折部位變形與加劇疼痛反應，到醫院急診室時，疼痛反應指數為4-5分（臉譜量表），可見上訴人對疼痛反應不很明顯，上訴人僅提出102年3月10日至21日住院費用與同年4月11日回診醫療收據，足證上訴人於出院後僅有一次回診追蹤紀錄，再無因骨折就醫，可見非因被上訴人延誤送醫而致其受傷擴大。另本件不排除上訴人因老年性骨質疏鬆症引起自發性骨折，長期臥床或是以輪椅代步的病人由於無法行走，骨骼受力減少，導致骨質疏鬆，容易在一般日常照護程序中，無忽略或虐待的情況下發生骨折（或微創骨折、轉位翻身骨折），是尚難認上訴人之骨折與被上訴人之照護服務間有因果關係存在。上訴人就102年3月8日之意外事件，而至105年9月14日始起訴請求損害賠償，依民法第197條規定已罹於時效而消滅。另上訴人所提出醫師證明所載為其舊疾應與本件事故無涉。上訴答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回，㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：㈠查上訴人主張：伊於99年5月間由兒子吳○發送至址設臺中
市○○區○○路○○號1、2樓，與全家養護中心簽立系爭照護契約，由吳○發委託全家養護中心提供養護場所，供上訴人居住使用，並對伊負有養護照顧、保護及救護等義務，廖明琳為養護中心負責人，負責該養護中心管理及分派人員等所有業務，董昌蕙則受僱擔任護理長，負責護士、看護之管理工作及分派、安排養護中心內老人之照顧工作，吳氏金則為照顧伊之人等情，為被上訴人所不爭執，並有系爭照護契約、臺中市老人福利機構設立許可證書、機構員工資料一覽表在卷可稽（見原審卷第47頁、48頁、102年度他字第5196號卷第12頁、38頁、39頁），可信為真。
㈡次查，上訴人主張其於102年3月8日自床上摔落地上，致受
有右側股骨頸閉鎖性骨折之傷害，被上訴人遲至同年月10日發現伊受傷始將其送醫治療，致伊所受之傷害腫脹變形，須陸續送醫住院治療，目前於林新醫院呼吸照護病房插管治療中等語，被上訴人對於其於同年10日發現異狀後，即將上訴人送林新醫院治療等情雖不爭執，然辯稱：102年3月8日只發現上訴人坐在地上，並未發現受有骨折之傷害，係於同年月10日始發現上訴人受傷後，即送醫治療等語。經查：
1.證人吳氏金於原審刑事庭到庭時證稱：我第一次看到時候，上訴人還躺在床上，一手開她抽屜，說她要回家，已把所有的東西都放在包包裡面，所以就是看到上訴人在床上整理他的東西，把東西弄得亂七八糟，拿出來放進去，因為會吵到別人，我有提醒上訴人現在是中午時間，大家都在睡覺，趕快睡覺，第二次看到的時候，上訴人已經坐在地上，在櫃子旁邊，把所有衣物所有東西已經放在他的袋子裡面，並想要綁起來（見原審刑事卷第162頁背面、163頁正面、164頁背面、167頁背面），又證稱：當天我準備幫其他的病人換牛奶，我經過房間，看到上訴人坐在地上整理衣服，我就跑進來房間裡，我和另外一位印尼員工要把上訴人抱上床，上訴人不願意讓我抱上床，她打我、罵我，我就把上訴人放下來，就跑到外面，叫護士來幫忙等語（見原審刑事卷第161頁），依證人吳氏金所述，其於第一次發現上訴人時，上訴人一手開啟抽屜，將其物品放在床上整理，欲放置於其包包內，證人吳氏金尚且擔心上訴人整理物品會吵及他人，故而提醒上訴人儘快睡午覺，第二次發現時，上訴人已坐在地上整理衣物，此時證人吳氏金即上前關心，並積極將上訴人抱回床上，因遭上訴人拒絕後，即找董昌蕙前來處置，與上訴人所主張一副事不關己之心態等情，顯不相同，而參酌吳氏金第一次發現上訴人時，上訴人雖有伸手開取抽屜之情形，然主要係於床上整理衣物，當時並無下床之情形，因擔憂上訴人整理物品過程干擾他人，故而提醒上訴人儘快睡午覺，足見證人吳氏金係以擔憂吵及他人為由，安撫上訴人儘速睡午覺，第二次目睹上訴人坐在地上，即與另名看護與將上訴人移回床上，而遭拒，並因遭上訴人怒罵，而改通知董昌蕙前來處理，前後觀之，上訴人第一次被觀察在床上整理衣物，雖有一手伸至抽屜取物，已經證人吳氏金安撫上訴人儘快睡覺，並促請上訴人停止整理衣物行為之舉，而上訴人未聽勸阻，事後又被觀察到坐在櫃子旁邊整理衣物，乃上訴人不聽勸阻執意下床整理衣物所致，實難認為係吳氏金未加置理所致。
2.又依照全家養護中心之護理記錄記載：102年3月8日1pm，住民今行為混亂，自行下床整理衣物，目前尚無大礙等語，並由董昌蕙簽名註記（見原審卷第146頁背面）。惟參照林新醫院之入院護理記錄（時間為3月10日14時15分）記載：「據訴病人本身有腦中風、糖尿病、痴呆之病史，對食物及藥物無特殊過敏史、此次住院原因是昨日在安養中心由病床上跌下致下肢鈍傷右大腿腫脹變形」（見原審卷第219頁正面）、送醫救護記錄表於圖示受傷部分及尺寸欄位亦記載有：「跌倒後，右大腿發炎」等語（見原審卷第220頁），另董昌蕙經上訴人聲請當庭訊問後，亦陳稱：102年3月8日上訴人自己下床整理東西，外觀沒有受傷流血，我們也有問她會不會痛，有看她腳可不可以抬高，我有叫她抬腳給我們看，我有記載當下並無大礙，我沒有看到他從床上下來的過程，我們不知道她是自己下床還是摔下來的，我們看到的時候，她不是跌倒的狀態，是在整理打包衣物，而且現場也有其他長輩，也沒有呼叫要急救等語（見本院卷第57頁背面）。是依照林新醫院初始之記錄顯示，送醫人員表示上訴人於前一日由病床跌下導致右大腿腫脹變形，而依照送至林新醫院就診之時間記載為3月10日14時15分，與上開護理紀錄記載102年3月8日下午1時許，上訴人自行下床整理衣物之時間僅相隔兩日，是上訴人於102年3月8日下午1時許自行下床整理衣物之過程，是否係自行下床時所摔傷？是否即非同年月10日送醫急救之原因？顯有探究之必要。
3.又查，董昌蕙於上訴人聲請當庭訊問時證稱：102年3月8發現上開情形後，我們就交代看護人員要留意上訴人的狀況，同年月9日都有注意檢查，但沒有異狀，所以沒有紀錄，直至同年月10日發現有腫脹之情形，而上訴人於凌晨時有跟小姐說她的腿會痛，白天發現她腳腫脹起來，移動的時候會痛，同年月9日我記得她只有說酸酸的，外觀看不出來異狀等語（見本院卷第58頁），是依照董昌蕙所述，上訴人於102年3月9日即有反應腿酸酸之感覺，於同年月10日凌晨更有反應腿會痛之問題。另參酌轉介至林新醫院之轉介單亦記載：「住民3/8pm行為亂自行下床，當時並無症狀，夜裡訴右大腿疼痛，目前紅腫熱痛」等語（見本院卷第70頁），其情形亦與董昌蕙所述大致相同。足見上訴人在同年月10日早上被發現疼痛之前，上訴人於當日凌晨已具體表示其大腿疼痛之狀況，在前一日（9日）已反應腿酸酸的感覺，參酌同年月8日下午雖經發現時，已坐在地上整理衣物，然果若當時係自行下床而無異狀，為何上訴人係坐在地上整理衣物，而非一般情形之兩腳站立狀態整理衣物？且查，證人吳氏金亦證稱：抱上訴人上床時亦曾詢問上訴人會不會痛？（見原審刑事卷第161頁背面），又果若上訴人自行下床整理衣物係正常無疑之狀況，吳氏金及董昌蕙當下為何會再詢問上訴人會不會疼痛？董昌蕙甚至請上訴人將腳提高供其察看，於確認無異狀後，又囑託看護人員仍須繼續留意上訴人之狀況，足見其對上訴人下床整理衣物過程是否傷害腿部，亦有所懷疑，況護理及轉介單均多次記載上訴人處於混亂狀態，自行下床等語，顯見上訴人於103年3月8日下床整理乙節，並非單純毫無異狀，得以正常下床活動視之。再者，上訴人於翌日（9日）已反應腿會酸酸的，及再隔日（10日）凌晨具體反應右腿疼痛之情形，參酌送醫救治後確診為右側股骨頸閉鎖性骨折之傷害，是被上訴人於同年月10日將上訴人送至林新醫院就醫所診斷出之骨折傷害，應與上訴人於同年月8日下床整理衣物之過程難以脫離關係。惟參照上開入院護理記錄所載之情形，上訴人受傷住院係因之前一日（即9日）從床上摔落所致右大腿腫脹變形所致，時間上與同年月8日坐上地上整理衣物相隔一日，然參酌被上訴人之護理記錄，上訴人至林新醫院就醫之前一日（9日）並無異狀出現，是入院護理記錄所載「昨日」等語，與上情尚有出入。另參酌證人吳氏金於原審刑事庭審理亦證稱：我發現上訴人時，上訴人已將床欄放下去了等語（見原審刑事卷第163頁正面），足見上訴人下床時，係自行先將床邊之可活動之床欄放下後再下床，並非直接跨越床欄而下床，且被發現時已坐在櫃子前整理衣物，而經董昌蕙及吳氏金詢問時，均表示當時身體尚無異狀，則可否認為上訴人係由床上直接摔下乙節，顯非無疑，是林新醫院記載上訴人係由床上跌下乙節，是否與事實相符，自非無疑，且參酌該記錄乃依據他人之傳述記載，日期記載上，亦有上情不相吻合之情形，實難據以該紀錄之記載，作為本件判斷之依據。另查，證人即上訴人之子吳○發於原審刑事庭審理時證稱：上訴人沒有辦法自己獨立行走，她的是老人的腳，歲數久了也會疏失，站不住，有人扶也是走沒幾步就受不了，護理師是怕上訴人下床後會發生問題，我有同意危險的地方要注意等語（見原審刑事卷第155頁背面、156頁正面、158頁正面），是上訴人有無法獨立行走之情形，無人攙扶之情形下，走沒幾步即會受不了，是其於下床後行走之過程在無人攙扶之情形下，發生自行摔到情形，非無可能，常情若上訴人係直接由床上摔落地面而受傷，情節自非輕微，然經現場人員發現時，卻尚能繼續坐在櫃子前整理衣物，對於事後前來詢問之董昌蕙等人表示無異狀。是基上所述，上訴人於同年月8日跌坐在地上，自以下床後移動過程摔倒之可能居高。益見上訴人主張其於同年月8日跌坐在地上整理衣物，係由床上摔落乙節，尚難採信。
㈢有關被上訴人是否有可歸責之事由或違反善良管理人之注意義務部分：
1.按債務不履行之債務人之所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。若債權人已證明有債之關係存在，並因債務人不履行債務而受有損害，即得請求債務人負債務不履行責任。倘債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，自應由其負舉證責任，如未能舉證證明，即不能免責。又老人看護契約係受有報酬之勞務契約，其性質類似有償之委任關係，依民法第535條後段規定，養護中心既應負善良管理人之注意義務，自應依提供服務當時水準，對受養護之老人履行契約約定之照顧義務。而為其履行輔助人之受僱人員或相關醫護人員於從事照顧服務時，須未具提供服務當時之水準，或已具上開服務水準而欠缺善良管理人之注意，因而未能為適當之服務，終致受養護之老人受有傷害時，提供看護之養護中心始應與之同負債務不履行之損害賠償責任。
2.經查，依照系爭照護契約11條係約定：全家養護中心至少應提供生活服務、休閒服務及專業服務，其中生活服務包含膳食、居住環境整理、個人身體照顧、親友聯繫、被服洗滌等日常生活事項或其他福利服務，休閒服務則提供書報、雜誌、電視、音樂等、舉辦慶生會、文康活動、戶外活動（視情形另計費用）及其他有益老人身心健康之活動（視情形另計費用），專業服務則包含社工輔導或相關社會福利諮詢、護理服務、醫療支援服務、營養諮詢、老人衛教與醫療保健之指導。吳○發於締約時，如有提供上訴人之醫療資料記載醫囑事項，全家養護中心應依照醫囑事項辦理，又參照契約書附件一收費標準記載：1.基本收費：每月2萬1000元（未滿，按日計收費700/日）。2.尿布費看護墊：每月1800元（60/日）（非全天使用依使用量收尿布費11.5/片，看護墊費收5.5/片）。3.特殊照護費：鼻胃管灌食均衡營養配方伙食加收費每月1500元（50/日）。4.氧氣費：每月2000元（100/日），氧氣化痰費每月500元（20/日）、5.換藥費：依傷口大小耗材使用計量。6.醫院住院醫療費（部分負擔）與掛號費：依醫療收據請款。7.車資：帶院民醫院回診來回每趟400元，救護車車資每趟700元以上（有收費事實發生，依實際收費金額為準）。8.代購物品：依收據請款（會預先告知）。另全家養護中心亦有提供需另外計費之生活服務及專業服務，然需特別註明（見附件二服務項目，原審卷第48頁背面），足見全家養護中心所提供之老人照護服務係提供基本之生活服務、休閒服務及專業服務，而有特別項目仍須額外約定及收費，而查，吳○發與全家養護中心所簽立之系爭照護契約約定養護（長期照護）費：每月2萬元，包含膳食（每月4050元，含每日早、午、下午點心、晚、四餐及節慶加菜。）、照顧費（每月1萬5950元，應由全家養護中心提供生活、休閒、專業照顧服務之費用）等，但不含個人日用品、營養品、看護墊、醫療耗材等消耗品、私用電話裝機費及通話費、就醫或住院期間所需醫療、交通費及聘僱看護人員之費用、其他因上訴人個人因素所生之費用（詳系爭照護契約第5條、第7條之約定，見原審卷第48頁），是依此觀之，系爭照護契約僅提供上訴人膳食及及基本照顧之服務，尚未提供上訴人隨時看護之義務，則上訴人指摘全家養護中心未盡隨時注意其居住及安全義務云云，尚嫌無據。況依照現實社會一般24小時看護每日行情約於2000元至2400元之間，為公眾週知之事實，其每月之看護費用即達6萬元至7萬2000元之間，為公眾周知之事實，而吳○發與全家養護中心簽訂之系爭照護契約，僅負擔最基本之2萬元看護契約，卻要求全家養護中心需肩負24小時看護之責任，顯非公平。
3.次查，依據系爭照護契約12條之約定，上訴人若常有跌倒之情事而有安全上之顧慮，經全家養護中心勸阻、疏導無法制止，且無其他替代照顧措施者，全家養護中心得徵得吳○發之同意，並經醫師診斷或有臨床護理工作三年以上之護理人員得參酌醫師既往之診斷記錄，經評估有約束之必要後，應依約束之準則使用適當之約束物品，上開條文雖未約定同意需以書面為之，然因事涉約束上訴人之人身自由，且依照現時社會一般民眾及機構，對於權利防範意識抬頭，於安養中心欲對被照顧者施以人身自由之約束，為求慎重及日後舉證方便，通常即會要求簽立書面同意，以避免將來再生爭端。查證人吳○發於原審刑案審理中具結證述：伊將上訴人送至全家養護中心時，並沒有因上訴人無法自行行走，有自床上跌下之虞，而要求全家養護中心約束上訴人，全家養護中心要約束上訴人時，都會先詢問伊，101年2月28日全家養護中心之護理師董昌蕙有致電予伊，表示上訴人有自行下床之情形，怕下床後會發生問題，希望對上訴人施以約束，伊有同意危險的地方要注意，但亦有於電話中亦曾表示不要對上訴人做約束，因為老人家不希望被約束身體這件事沒錯，全家養護中心跟伊說完這件事後，伊有去探視上訴人，但伊去時上訴人沒有被約束，伊有跟上訴人說不要自行下床，亦有向董昌蕙表示若上訴人不會自行下床，就不要約束，若仍會自行下床，仍是要約束，因為時間相隔太久，伊忘記有無簽約束同意書等語（詳參原審刑事卷第155頁反面、第158至159頁），另又證稱：關於護士有沒有叫我來簽同意書這一點我就不知道了，有沒有簽我不太記得，我是覺得好像沒有簽等語（見原審刑事卷第153頁背面）。是依照證人吳○發所述，其並無法確定表示其有簽立同意書予全家養護中心作為約束上訴人之依據，參酌被上訴人亦陳稱吳○發並無書立書面同意書等情，實難認為吳○發曾簽立書面同意書予被上訴人，且參酌證人吳○發所述，其對董昌蕙建議要施以約束時，則表示有提醒上訴人不要自行下床方式，然對於是否同意被上訴人施以約束乙節，則未為明確之表示，或雖曾口頭表示若上訴人會自行下床時，仍要拘束，然始終未能出具書面同意書予被上訴人作為約束之依據，依上開所述，尚難認為其有同意被上訴人約束之真意，則被上訴人是否得據以對上訴人施以約束之義務，自非無疑。
4.上訴人又主張家屬不願接受約束之約定，被上訴人仍應加強注意防範，應於病床護欄增設如使用布條或魔鬼沾等安全防護措施裝置，使伊無法自行放下，或提供貼近地面床具，使伊可不必下床，即可開取床邊置物櫃之抽屜，以防止再次自床上摔落地上等語，惟查，如前證人吳○發於原審刑事庭審理時到庭證述，上訴人沒有辦法獨立行走，有人扶的話也是走沒幾步就受不了等語（見原審刑事卷第155頁背面、156頁正面），是見上訴人自行下床，固然有可能自床上摔落，然亦有可能順利下床後，因無法持續走路而摔倒，參照證人吳○發所前述，董昌蕙擔憂上訴人下床後會有問題，是單純將床面設置貼近地面乙節，顯不足以排除上訴人下床後，因移動造成摔倒之情形，是上訴人所述之方法，並非完整妥適之方法，尚難作為上訴人不願接受約束之替代加強方案。況上訴人要求降低床位目的在於方便上訴人不需下床即可整理衣物，然上訴人整理衣物之目的係離開全家養護中心回家，此與系爭養護契約之目的顯有違背，尚難認為全家養護中心有協助之義務。又如前所述，證人吳○發既然考量上訴人年紀大不願意接受約束之因素，並未積極簽立約束同意書予被上訴人，自應由上訴人自我約束不隨意下床走動，否則即應承擔因此所造成之風險，而上訴人是否願自我約束不下床走動，乃涉及其個人之主觀意志之決定，亦非被上訴人所能任意限制其舉止，更涉及上訴人之人身自由。而董昌蕙於本院接受當事人訊問時亦陳稱：因為上訴人手部功能是正常的，如果家屬拒絕約束，我們依法不能約束，只能夠常常去探視，看她的情形，如果她正在混淆，我們就會在旁邊陪她，依照護理記錄所指之混淆現象，就是她自己想要下床，我們怕她跌倒，就以電話聯絡家屬，告知上訴人的狀況，詢問家屬是否可以先讓我們約束上訴人等語（見本院卷第56頁背面）。
參酌證人吳○發證稱：我記得護士不知道哪一天有跟我說上訴人會自己下床，要綁一下等語（見原審刑事卷第152頁背面），與董昌蕙所述大致相符。是見被上訴人對於上訴人未同意約束，但於發現上訴人欲下床時，確實有積極陪伴觀察，若如法溝通，即會向上訴人之家屬反應無誤，得否認為被上訴人未盡其注意義務，即非無疑。另董昌蕙於接受本院為當事人訊問時又陳稱：上訴人是因為自己要下床整理東西，外觀上沒有受傷流血，我們也有問她會不會痛，有看她腳可不可以抬高，我有叫她抬腳給我們看，因為當下並無大礙，我有記載、因為那天我們發現她坐在地上，我們問她為何坐在地上，她說她要整理衣物，她當時衣櫥是打開的，在那邊打包衣服，所以我判斷她在整理衣物。我們針對跌倒也有指標，當時沒有破皮、流血、受傷，她連第一期都不成立，所以我們認為沒有大礙，我們沒有看到她從床上下來的過程，所以不知道他是自己下床還是摔下來，看到的時候，她不是跌倒的狀態，是在整理打包的衣物，而且當時還有其他長輩，也沒有呼叫要急救。基於這些徵兆，我們認為她沒有大礙，而且當時她手部還有功能，呼叫鈴也在旁邊，她也沒有按，所以我們認為她當時沒有大礙，我當時有評估她當時皮膚外觀沒有受傷、受損等語（見本院卷57頁背面），又如前所述，被上訴人所聘僱看護吳氏金於發現上訴人下床坐在地上整理衣物，亦有積極欲抱回床上，但因遭上訴人拒絕後，即通知董昌蕙前來處理，董昌蕙見狀即詢問上訴人有無狀況，並立即檢查上訴人身體確認無異狀後，事後更交代看護持續注意上訴人之身體狀況，直至上訴人出現疼痛之情形，隨即通知家屬，送醫診治等情觀之，足見上訴人仍有善盡其照護被上訴人之身體之義務，尚難認為上訴人未盡善良管理人之注意義務，或有可歸責之處。至於護欄使用布條或魔鬼沾等物品，亦使上訴人之人身自由受拘束，而同屬系爭照護契約第12條所約定之使用適當之物品之範疇，則簽立系爭照護契約之吳○發既未正式同意被上訴人施以約束，被上訴人實亦無從使用該等物品作為防範上訴人自行下床走動，是上訴人未為此等措施，亦非可遽認為違背善良管理人之注意義務或有可歸責之事由。再者，全家養護中心所提供之臥床之床欄雖屬可解開設定後為活動式，而非屬完全固定式之床欄，然固定式之床欄雖可避免患者自行解開床欄設置而下床，但使用不可解開設定之固定式床欄，無異限制上訴人人身自由，此情形相較於實行約束更有過之而無不及，全家養護中心得否擅自使用此種方式限制上訴人之人身自由，已非無疑，更何況，若使用固定式床欄，亦將造成全家養護中心之人員照護上訴人之不便，而上訴人本身若有需要上下床，如乘坐輪椅時，亦產生諸多不便，若有緊急狀況，亦難以配合應變，是設置固定床欄之床位，顯非妥適之替代方式，是上訴人質疑全家養護中心未使用固定式床欄云云，亦非有據。
5.至於董昌蕙於發現上訴人坐於地上整理衣物，隨即檢查有無異狀，而當下未發現有何異狀，即囑託看護加強注意上訴人之狀況，於翌日（9日）已注意有反應腿酸之情形，及10日凌晨反應腿痛之感覺，當日上午檢查發現右腳出現腫脹，移動有痛之狀況後，即通知家屬及送醫救治，其於病灶初期雖未發現異狀，然仍採取加強觀察之情形，隨後於症狀明顯出現後，及上訴人具體表示疼痛後，即通知家屬並送醫治療，依其過程尚難認為有何延誤治療可言，是上訴人主張被上訴人等有延誤送醫治療云云，應非有據。
㈣有關被上訴人是否應依消費者保護法第7條第1項、第3項前段、第8條第1項之規定，負損害賠償責任部分：
按消費者保護法第7條第1項或第2項所規定之商品製造者侵權責任，須提供之商品或服務有安全或衛生上之危險，致生損害於消費者或第三人之生命、身體、健康、或財產，最高法院87年度台上字第242號、88年度台上字第2842號著有判決意旨可資考參，另觀立法理由亦闡釋同條第1項所稱「安全或衛生上之危險」，應係指商品或服務欠缺安全性，而所謂「欠缺安全性」，指商品於流通進入市場時或服務於提供時，不符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性而言。經查，本件全家養護中心與吳○發簽立系爭照護契約，約定由全家養護中心提供上訴人照顧服務，即提供前述之生活、休閒及專業照護服務等，而全家養護中心所負該條文所示之損害賠償責任，自應以提供之服務具有安全或衛生上之危險性為前提，而上訴人主張其於102年3月8日自床上摔落地上，致受有右側股骨頸閉鎖性骨折之傷害，該傷害之原因，乃上訴人不聽勸阻，自行下床整理衣物所造成，上訴人摔傷之危險，並非來自於全家養護中心所提供之服務本身欠缺安全性，而係上訴人本身之行為所致，至於全家養護中心是否應防護該危險之發生，乃其是否應克盡契約防護之注意義務問題，然尚難據此認為其所應履行之契約義務為有危險性。以此觀之，尚難認為本件事故有上開消費者保護法規定之適用餘地。
㈤有關被上訴人是否應以民法第184條第1項前段、第185條、第188條規定，負損害賠償責任部分：
1.按依民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。就歸責事由而言，無論行為人因作為或不作為而生之侵權責任，均以行為人負有注意義務為前提，又因過失不法侵害他人之權利者，固應負損害賠償責任。但過失之有無，應以是否怠於善良管理人之注意為斷者，茍非怠於此種注意，即不得謂之有過失，最高法院19年上字第2746號著有判例及100年度台上字第328號裁判意旨可資參照。
2.查全家養護中心所聘僱之吳氏金及董昌蕙二人，分別負責對上訴人之看護照顧及護理事務及照護人員之配置、分派及安排，而如前所述，渠二人對於並無違反系爭養護契約之義務之情形，而全家養護中心亦無違反契約所應善盡之善良管理注意義務可言，尚難認為吳氏金及董昌蕙二人或全家養護中心有不法過失之情形，是上訴人依據民法第184條第1項前段、第185、第188條之規定為主張，亦非有據。
四、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人有債務不履行、侵權行為及消費者保護法所規定之情形等，均不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。從而，上訴人依據民法第184條第1項前段、第185條、第188條第1項之規定，及追加依據民法第269條第1項、第528條、第535條、第544條，或民法第226條、第227條、第227條之1，及消費者保護法第7條第1項、第3項前段、第8條第1項之規定，請求被上訴人應連帶給付上訴人186萬0,515元，及自擴張之訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，均不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，其理由雖有不同，但結果並無二致。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回；另上訴人追加之訴亦無理由，應予駁回，其假執行亦失所依附，應併予駁回之。
五、至於上訴人於言辯論期日後，另於107年10月18日外具狀聲請再開辯論，其理由無非係引用民事訴訟第277條及消費者保護法第7條之1之規定，認為被上訴人應就其已盡照護上訴人義務乙節負舉證責任等語，惟如事實及理由欄第三項第㈢款第1目所示之理由，已揭示被上訴人應就其履行契約之義務負舉證責任見解，已無再引用民事訴訟法第277條之必要，又於本件是否有消費者保護法規定之適用，亦有事實及理由欄第三項第㈣款所示之理由為說明。至於上訴人於102年3月8日跌坐在地上後，業經董昌蕙表示其於當時即請求上訴人抬腳供其檢查，確認無異狀後，而記錄於看護記錄上，及囑託看護持續追蹤注意，待於同年月10日上午發現上訴人有疼痛狀況，即聯絡家屬及送醫治療，實難認為董昌蕙於當下即知悉上訴人受有骨折之傷害，此部分之理由已可參酌先前所述，上訴人請求再開庭審理調查，應無必要。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上結論：本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中華民國107年10月31日
民事第六庭審判長法官盧江陽
法官黃玉清法官許石慶以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官江玉萍中華民國107年10月31日