裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上訴字第1673號刑事判決
裁判日期：民國91年11月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上訴字第一六七三號
上訴人即被告甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第二０三六號中華民國九十一年八月廿七日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度毒偵緝字第三九０號、八十九年度毒偵字第六六一二號、九十年度毒偵字第三０八０、四八０七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗後淨重０．０三公克）、殘留有第一級毒品海洛因殘渣之注射針頭壹支，均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○於民國八十三年間，因犯肅清煙毒條例罪，先後經原審判處有期徒刑三年三月及三年六月確定，接續執行，於八十六年十二月九日假釋出獄（假釋期滿日期為九十年六月十七日）。仍不知悔改，又於八十七年間，因違反毒品危害防制條例案件，經原審以八十七年度毒聲字第二一０七號裁定送觀察、勒戒，再以八十七年度毒聲字第三０九四號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於停止戒治付保護管束期滿後，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十八年十一月十五日以八十八年度戒毒偵字第三０二號為不起訴處分確定。詎其仍不知悔悟，於假釋期間，又基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自八十九年五月十二日起至九十年十月十九日止，（不含公權力拘束之期間在內），在高雄縣○○鎮○○○街○○巷○弄○○號住處及其他不詳處所，以注射針筒注射之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次，平均二至三日施用一次。嗣於八十九年五月十二日十六時廿分許，在其住處為警查獲，並扣得留有海洛因殘渣之注射針頭一支及與施用海洛因無關之吸管一支。八十九年八月十日十九時十分許，在高雄縣旗山鎮廣聖醫院停車場，為警查獲。以上二次，經警採其尿液送檢，均呈現嗎啡陽性反應。九十年五月十七日及廿四日，甲○○先後至臺灣高雄地方法院檢察署觀護人室接受定期採尿，送驗後均呈現嗎啡陽性反應。九十年十月十九日十三時許，又於高雄縣○○鎮○○路旁，為警查獲，並自甲○○手掌中扣得海洛因一包（驗後淨重０．０三公克），復採其尿液送驗，亦呈現嗎啡陽性反應，而發現上情。
二、案經高雄市政府警察局旗山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署及檢察官簽分偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○對於右揭事實均坦認不諱，而被告於八十九年五月十二日、八月十日、九十年十月十九日在警局所採集之尿液，及於九十年五月十八日、五月二十五日在臺灣高雄地方法院檢察署採集之尿液，經送檢驗結果均呈嗎啡陽性反應，有高雄縣政府衛生局八十九年五月三十日八九煙檢字第一五二七號、八十九年九月十四日八九煙檢字第二三七二號、九十年十一月二十日九０煙檢字第一八四五號煙毒尿液檢驗成績書各一份、臺灣科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告單二份附卷可稽，且扣案之白色粉末一包、注射針頭一支，經送鑑定結果，均含有海洛因成分，有法務部調查局編號000000000號鑑定通知書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院編號九一０七—二五三號檢驗報告單各一份附卷可稽，並有扣案之海洛因一包、注射針頭一支可資佐證，足認被告自白施用毒品之犯行與事實相符。又被告前曾因毒品危害防制條例案件，經原審裁定送觀察、勒戒，認有繼續施用毒品之傾向，再裁定令入戒治處所施以強制戒治，於停止戒治付保護管束期滿後，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十八年十一月十五日以八十八年度戒毒偵字第三０二號為不起訴處分確定等情，有卷附之高等法院被告全國前科紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及該不起訴處分書可按。綜上所述，本件事證明確，被告之犯行，堪以認定。
二、核被告所為係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪。又被告先後多次施用海洛因犯行，時間緊接，手法相同，所犯又係同一罪名之罪，應係基於概括之犯意，反覆實施，應依連續犯之規定論以一罪。又被告先後持有海洛因之行為，本應以連續持有毒品論，惟被告持有之後，進而施用，其持有之低度行為應被施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告於八十三年間，因犯肅清煙毒條例罪，先後經原審判處有期徒刑三年三月及三年六月確定，接續執行，於八十六年十二月九日假釋出獄，假釋期滿日為九十年六月七日。被告於假釋期間內更犯本罪，假釋期滿後，經檢察官於九十一年七月三日提起公訴，依刑法第七十八條第二項之規定，自不得撤銷假釋，其未執行部分以已執行論，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽。茲於執行完畢後，五年以內，再犯本件有期徒刑之本罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑。
三、原審予以被告論科，固非無見，惟查㈠被告係於八十九年五月十二日、同年八月十日、九十年十月九日先後三次被警查獲施用海洛因。而九十年五月十七日及廿四日，先後至臺灣高雄地方法院檢察署觀護人室接受定期採尿，經檢察官發現有施用海洛因之情事，已如前述，而原判決事實欄對於被告於九十年五月十七日及廿四日兩次採尿，經檢察官查獲其施用海洛因之行為，漏未記載，即有認定事實不明確之違失，自有未合。㈡被告於八十九年五月十二日十六時廿分許，經警在其上述住處扣得留有海洛因殘渣之注射針頭一支，有扣押物品清單附於八十九年度毒偵字第四五一七號卷第十三頁可稽，而原判決誤認為注射針筒一支，亦有未合。㈢被告係以注射針筒注射方式施用第一級毒品海洛因，已經被告供明在卷。而扣案之吸管一支，並非被告用以施用海洛因之工具，又據被告於本院審理時供述明確。而上開吸管一支，經原審送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，並無海洛因及安非他命之陽性反應，有該院九十一年七月廿九日編號0000－000號檢驗報告附於原審卷第二五頁可考，足證上開吸管一支並非被告施用本件毒品之工具，至為明確。而原審認扣案之吸管一支，係被告所有，且供其施用毒品所用之物，予以宣告沒收。復有未合。㈣本件送驗耗費之海洛因部分，既已滅失不存在，自無宣告沒收銷燬之必要，而原判決未於理由欄予以說明，自屬理由不備。㈤被告於八十三年間，因犯肅清煙毒條例罪，先後經原審判處有期徒刑三年三月及三年六月確定，接續執行，於八十六年十二月九日假釋出獄，至九十年六月七日假釋期滿，未執行之殘刑部分，以已執行論。茲於執行完畢後，五年以內，再犯本件有期徒刑以上之本罪，為累犯，自應依刑法第四十七條規定加重其刑，已如前述，而原判決漏未依累犯規定對被告加重其刑，自屬適用法則不當。被告上訴意旨，指摘原判決量刑過重不當，固無足取，然原判決既有上述可議，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告於假釋期間仍不知警惕，繼續施用毒品，且施用毒品期間長達一年多，惟念犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案第一級毒品海洛因一包（驗後淨重０．０三公克），殘留有第一級毒品海洛因殘渣（量微無法析離秤重）之注射針頭一支，均
依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬之。至於扣案之吸管一支，雖為被告所有，然並非被告施用毒品所用之物，自不予宣告沒收。另送驗耗費海洛因部分，既已滅失不存在，自無宣告沒收銷燬之必要，併此敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段、刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國九十一年十一月二十一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官周賢銳
法官陳中和法官謝宏宗右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官王秀娟中華民國九十一年十一月二十五日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
Ｋ