裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院90年上訴字第95號刑事判決
裁判日期：民國91年11月21日
裁判案由：貪污等
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決九十年度上訴字第九五號
上訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告戊○○被告卯○○右二人共同選任辯護人 陳正忠
亥○○被告丁○○被告戌○○右二人共同選任辯護人亥○○被告甲○○被告申○○右二人共同選任辯護人 葉源龍 被告子○○被告庚○○被告丙○○被告乙○○被告丑○○被告癸○○被告己○○右七人共同選任辯護人辰○○被告寅○○右上訴人因被告等貪污等案件，不服臺灣花蓮地方法院八十八年度訴字第三九三號中華民國九十年一月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署八十八年度偵字第一九二九號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
壹、無罪部分：（除被告寅○○外之被告部分）
一、公訴意旨略以：戊○○為花蓮縣豐濱鄉鄉長，卯○○為豐濱鄉公所秘書，丁○○為民政課課長，甲○○係民政課課員，負責承辦該鄉垃圾場用地尋覓及徵收作業相關業務。申○○為主計員，子○○係豐濱鄉鄉民代表會前任及現任（第十六屆）主席，丙○○為現任代表會副主席，寅○○（已死亡，該部分詳貳部分）為前任副主席，己○○為該代表會秘書，庚○○、乙○○、丑○○、癸○○均為現任鄉民代表，均係依法令從事於公務之人員，戌○○則為花蓮縣吉安鄉鄉民。上述人等共同基於圖私人不法利益之犯意聯絡，對於豐濱鄉公所自民國（下同）八十五年一月間起，即預定購置之垃圾場用地，明知該鄉尚有其他大面積之公有地（例○○○鄉○○段第一一三六號、第一一三七號、第一一三八號土地）可供辦理無償撥用而取得所需用地，亦可依審計法施行細則第四十九條、機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例（以下簡稱：稽察條例）第十一條等相關規定，進行公開徵選。惟均未依前述規定辦理，即逕行指定購買戌○○甫於八十五年九月廿六日，以新台幣（下同）五十萬一千元自臺灣花蓮地方法院民事執行處公告拍定之坐○○○鄉○○段第五０三之四地號土地（以下簡稱：系爭土地）。豐濱鄉公所為規避違法購地責任，向該代表會提交並無意義之價購提案；主席子○○明知該採購案有違公開徵選程序，且不屬鄉民代表會權限，竟通過議決。再由鄉民代表庚○○、寅○○、丙○○等出名佯為議價，戊○○、卯○○、丁○○等明知該鄉公所並未進行議價，亦無任何正式議價紀錄；且鄉民代表會未就議價結果正式議決或函告豐濱鄉公所，竟諉稱依代表會意見，簽定以五百廿三萬七千四百元向戌○○購買上揭土地，並由豐濱鄉公所支付土地增值稅之同意書，而後逕自委任 劉靜芳 （原任職於鳳林地政事務所，已轉任花蓮縣政府民政局山地經建課課員，其涉嫌違反稅捐稽法罪嫌，另行處分不起訴）、 邱雪鳳 （其時任職於中時旅行社，擔任業務助理一職，涉嫌違反稅捐稽徵法罪嫌，亦另行處分不起訴）處理前述土地買賣過戶事宜，於八十六年四月廿四日，與戌○○完成該筆土地之締約事宜。豐濱鄉公所主計員申○○、業務承辦人甲○○、課長丁○○、秘書卯○○、鄉長戊○○均明知該採購案於法不合，竟仍陸續簽發公庫支票，使戌○○得以順利領取前述購地款項，獲利高達四百七十三萬六千四百元（0000000－000000＝0000000）（起訴書計算錯誤，誤載為四百二十六萬四千七百四十元）。迄八十七年五月間，監察院審計部臺灣省花蓮縣審計室（以下簡稱：
花蓮縣審計室）對本購地案進行調查，而形諸於報端，始查獲上情，因認被告被告戊○○、卯○○、丁○○、甲○○、子○○、庚○○、丙○○、乙○○、丑○○、癸○○、己○○、申○○、戌○○等人均涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款、刑法第二百十條、第二百十一條、第二百十三條、第二百十六條之罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知被告無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項明文可參。再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例參照）。復查認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號判例）；而所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度，若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例）。且按九十年十一月七日修正公佈之貪污治罪條例第六條第一項第四款，已修正為：有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：四、對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
三、本件公訴人認被告戊○○、卯○○、丁○○、甲○○、子○○、庚○○、丙○○、乙○○、丑○○、癸○○、己○○、申○○、戌○○等人（以下簡稱：被告戊○○等人）均涉犯上揭犯行，無非以被告等人均坦承有買賣系爭土地，且本件購地案前確未進行公開徵選程序，亦未向國有財產局等公有土地管理機關辦理其他公有地撥用手續，而豐濱鄉代表會亦反常地指定土地進行議價；再本案係花蓮縣主計室主動發覺，而前述審計法及其施行細則、稽查條例等法規，係政府各機關會計人員之應有專業知識，被告申○○辯稱其不懂該法規，係事後卸責之詞；又檢察官曾親赴系爭土地現場履勘，系爭土地係位於花蓮縣豐濱鄉八里灣溪畔環流丘上，坐落豐濱村前往八里灣部落產業道路旁，臨溪側為斷崖陡降，並遭溪水沖蝕中，溪畔尚有農田分布，有勘驗筆錄、現場平面、空照相片等在卷可參，系爭土地是否適宜作為垃圾場用地，顯有疑義；況鄰近之處尚有其他公有土地可供辦理撥用，倘不適宜做為垃圾場用地，若以本案之高價招募，欲覓得用地終非難事，被告等人竟以堆置垃圾於道路旁，藉激起民怨以獲得高價購地之民意背書，而進行此鉅額圖利弊端，其等諉稱覓地困難云云，實不足採；此外，復有花蓮縣審計室、花蓮縣政府及豐濱鄉公所處理本案之相關資料等在卷足憑，被告等人所辯均不足採信等為其論據。訊之被告戊○○等人均堅詞否認涉犯上述犯行，茲就被告戊○○等人所辯及其等辯護人所為之辯護意旨臚列如下：
（一）被告戊○○辯稱：為豐濱鄉民尋找適當之垃圾場係伊競選政見之一，亦為鄉民迫切之需要，多年來一直找不到適當之土地，雖然有經過徵選多筆土地，但都不適合。系爭土地係庚○○代表所告知，在公所提案前， 伊有 和多位鄉民代表至現場看過，覺得非常適合做為垃圾場，在八十六年三月二十日代表會開會當天，鄉公所、代表會和地主戌○○共同就系爭土地討價還價，終以一分地三十五萬元成交，後來就由民政課去辦理簽約、付款、過戶事宜，伊並不認識戌○○，本來也不知道戌○○有這筆土地，附近有另外三筆土地有請民政課派員前往調查，不過因為都很陡峭，且有人在上面種植作物，不太適合而作罷，伊確實是為了鄉民的利益才會購買系爭土地，並無偽造文書及圖利他人之行為等語。其選任辯護人為其辯護略稱：１、豐濱鄉公所進行公開徵選垃圾掩埋場用地，不下十餘件，或因補償問題；或因地價太高；或因坡度太陡、土質鬆軟、距離河流太近等條件不合而作罷，不一而足，公訴人指稱被告戊○○未公開徵選云云，尚有誤會。２、另系爭土地在洽購之前，原擬租用，在撰妥租約之後，卻遭地主戌○○反悔，以致未能達成簽（租）約手續，而無法取得使用，有八十六年一月三十日豐濱鄉鄉民代表會議事錄影本及土地租賃契約書可考。迨同年三月間，被告戊○○不得已才向代表會提案購置該地，並於同年三月二十一日經代表會議決通過，每分地三十五萬元計價，共五百二十三萬七千四百元，只因紀錄人員漏記該項議定之價購金額，引發本案訟累，洵屬冤枉。３、垃圾掩埋場用地之購置，為一般買賣，被告係鑑於鄰地（五０三之五地號）開價每分地八十萬元之高價、又不肯減價之情形下，始覓得較便宜之系爭土地，其價格議定，又經代表會議決，殊不能以議定之價格高出公告現值、或地主以低價拍賣取得該地，即率認為圖利於地主。４、被告戊○○將本件所購土地案，送件至花蓮縣政府審計室，被發覺未檢具鄉民代表會決議紀錄，經向代表會查詢、索取該項購地案議決當日之會議紀錄，始發現疏漏記該次已獲議決之購地金額，被告戊○○當然要求代表會補正，而由代表會作成追認議決文書，代表會代表們有此義務，也有此職權，而身為鄉長之被告戊○○，亦基於行政權之行使，何有偽造文書之可言？
（二）被告卯○○辯稱：系爭土地價購案伊是監督，而由民政課主辦。購地設置垃圾場是鄉長的競選政見之一，鄉長經常在村民大會及代表會請各界幫忙尋找合適土地，但是因為業務疏失都沒有紀錄。後來是熱心的代表幫忙找尋到系爭土地；伊並不認識戌○○，在購買系爭土地之前，伊也不知道鄰近有相關公有地可供撥用，伊並沒有圖利戌○○和偽造文書等行為等語。其選任辯護人為其辯護內容同被告戊○○部分所述。
（三）被告丁○○辯稱：豐濱鄉公所從七十六年起就有公開徵選垃圾場用地，但都沒有找到合適之土地。且同地段雖有一一三六、一一三七、一一三八地號公有土地，不過這三筆公有土地周邊有懸崖，不適合做垃圾場，本來就不予以考慮。另地主戌○○不是伊找的，當時伊不認識戌○○；伊到代表會與會時，代表會於會議中已經和地主戌○○約定這個價格，鄉公所只能夠執行這個決議案，並沒有主動表示價格高低的權利；沒有注意到這個價格是否合理等語。其選任辯護人為其辯護內容同被告戊○○部分所述。
（四）被告甲○○辯稱：伊當時剛分發到豐濱鄉公所實習中，代表會開會時伊在縣政府講習，並不知道這件事；對於系爭購地案有無依照相關規定公開招標程序，伊並不清楚等語。其選任辯護人為其辯護稱：本件垃圾場用地，係經多年之尋覓比較參酌之結果始定案，並非可依廠商之投標或比價處理，而出售垃圾場用地之地主亦非廠商，由此可見，本件價購垃圾場用地，並無前審計法施行細則第四十九條（業已刪除）適用之餘地。況本件購地金額僅五百廿三萬七千四百元，亦不必依稽察條例第十一條規定，徵得審計機關之同意。且系爭土地購地價格亦非被告甲○○之基層職員所得置喙，況被告甲○○與地主戌○○素昧平生，衡情殊無故意圖利戌○○之可能，且未參與議價之過程，遍查全卷，查無圖利戌○○之任何具體證據。此外，被告甲○○於八十六年一月廿八日分發至豐濱鄉公所擔任村幹事，八十六年七月廿七日訓練期滿成續及格始生效，其考試及格日期已在豐濱鄉公所向同案被告戌○○購地之後，因初次接觸本業務，所以有此疏失，並無故意違法之意等語。
（五）被告子○○辯稱：代表會依地方自治法規定，有審議本件購地案之職權。系爭購地案並非由代表會主導向戌○○購買土地，而是由豐濱鄉公所將這個提案送到代表會來審議。代表會在審議時，戌○○有來代表會旁聽，當時有代表和戌○○聯繫價格並殺價，並沒有注意到系爭土地是否有無依照相關規定辦理等語。其選任辯護人為其辯護稱：豐濱鄉急需垃圾掩埋場，早於八十年五月第十四屆第二次定期會就討論至今，由此可見垃圾掩埋場對該鄉而言係非常急迫需要的。復因民眾多年抗爭，對於掩埋場設置地點，多年懸而未能決定。依據台灣省各鄉鎮市民代表會組織規程準則第四章職權第六項規定，代表有職權審議。且查，系爭購地案豐濱鄉代表會於八十六年三月廿四日以豐代會字第０四七號函答覆鄉公所，代表們確實在大會中議決以一分地三十五萬同意鄉公所購地，同有多人可証，並非未曾議價，並有會議紀錄登載「通過鄉公所購置豐濱段五０三之四號土地，以為垃圾衛生掩埋場用地，鄉公所亦希望代表同意價購款項預先墊付，俟環保署補助款核下再轉正」，可資証明，確有議決之事；而檢察官所認定，無議決乙事，顯屬誤會。迄至八十七年七月六日所民創字第五一三０豐濱鄉公所行文代表會提供與地主當面議定價格詳細會議紀錄，代表會己○○由被告指示於八十七年七月八日豐代會字第一一二號發函通知代表召開會議，而代表會代表認為，前既經議決通過一分地三十五萬元同意價購，經鄉公所承辦，審計室審核，未表示有何違法之指示。且代表會曾於八十五年十一月廿六日下村考察垃圾掩埋場預定地，故正式作出「本會全體代表會同鄉公所人員會勘該筆土地後於第十一次臨時會（八十六年三月二十一日）議決通過鄉公所與地主以每分地三十五萬元整價購，並請鄉公所依法辦理」，此為事實真相，則被告等嗣後之追認行為，誠欠缺違法性之認識及故意。
（六）被告庚○○辯稱：原來在豐濱鄉小港地方有一塊非法的垃圾場，垃圾已倒很久了，鄉民一直希望有一塊倒垃圾地方，那是在以前就存在的問題，鄉長選舉時也把他列為政見，在八十三年八月間伊當選代表後，就調閱以前鄉民向代表會提供合適場地的資料，結果都沒有覺得合適的土地，後來看了很久，終於找到系爭土地很合適。之後也找了其他代表和豐濱鄉公所民政課課長等人去看這塊地，看了之後認為這塊地還可以，伊就在八十五年底去調那塊地的謄本，查到地主為戌○○，伊就直接和戌○○聯絡，問他系爭土地是否他的，再問他是否要承租，他再反問伊要租來做什麼，伊說要做豐濱鄉的垃圾場，他原來說好，並請他當面說條件。剛好在八十六年三月有提案，伊在之前就先跟豐濱鄉公所講叫他們在這次會議提案過來，他們就在八十六年三月十三日函文代表會正式提案，代表會在八十六年三月二十日審議這個提案。在這天地主戌○○有到代表會來談租賃條件，由伊負責和他談，他當時考慮到終止租賃後，土地價值會減損，就反悔不租了，說用賣的好了。伊並沒查這筆土地市價，在開會休息時間我和豐濱鄉公所列席主管及其他代表，就問他要賣什麼條件，他說一分地要賣四十萬元，伊就說那有這個價錢，這麼貴。後來雙方討價還價他同意一分地以三十五萬元價格出售，會議中有審議這個案子後來也經過代表會決議通過。通過之後函覆豐濱鄉公所依法簽約處理，伊並沒有圖利戌○○等語。其選任辯護人為其辯護之內容如被告子○○部分所述。
（七）被告丙○○、乙○○、丑○○、癸○○均辯稱：伊等並不認識戌○○，系爭購地案有無依照相關規定辦理，係豐濱鄉公所行政內部流程，伊等並不瞭解，伊等也沒有圖利戌○○等語。被告丑○○並稱：議決價格時，伊家裡有事先離開，並沒有在場等語。其等選任辯護人為其辯護之內容亦同被告子○○部分所述。
（八）被告申○○辯稱：伊擔任豐濱鄉公所主計工作，負責審核付款憑證、內部審核，伊剛接本案時因對於相關法律規定不是很瞭解，所以不知道要如何做，但伊並沒有圖利戌○○的行為等語。其選任辯護人為其辯護稱：本件垃圾場用地，係經多年之尋覓比較參酌之結果始定案，並非可依廠商之投標或比價處理，而出售垃圾場用地之地主亦非廠商，由此可見，本件價購垃圾場用地，並無前審計法施行細則第四十九條（業已刪除）適用之餘地。況本件購地金額僅五百廿三萬七千四百元，亦不必依稽察條例第十一條規定，徵得審計機關之同意。且系爭土地購地價格亦非被告申○○之基層職員所得置喙，況被告申○○與地主戌○○素昧平生，衡情殊無故意圖利戌○○之可能，且未參與議價之過程，遍查全卷，查無圖利戌○○之任何具體證據。此外，被告申○○則係參加八十四特種考試台灣省基層人員考試，八十五年一月廿九日分發至豐濱鄉公所擔任主計員，八十六年一月廿九日考試及格生效，八十六年一月卅日合格實授，而各級主計主辦人員對各該管上級主辦人員負責，並依法受所在機關長官之指揮，主計機構人員設置管理管例第二十三條復定有明文。被告既奉派為豐濱鄉公所主計員，其機關長官即為同案被告戊○○，其聽命機關長官之指揮辦事，查無任何證據足以證明其有圖利同案被告戌○○之行為，被告申○○係因年資尚淺之作業疏失，並無違法意圖。
（九）被告己○○辯稱：伊只是代表會的職員，純粹做紀錄之工作，也不認識戌○○，怎會有圖利戌○○之行為；會議記錄未記載決議價格；是伊疏漏等語。其選任辯護人為其辯護稱：於八十六年三月二十一日豐濱鄉代表大會召開第十一次臨時會，由鄉長戊○○提案，購置系爭土地，作為垃圾掩埋場用地，並正式於會中討論，經過代表議決而通過以一分地三十五萬元之價格購置該地。依被告之記憶，鄉公所、地主與代表們確實經研議，達成以一分地三十五萬元購買之，並提經議決代表會同意由鄉公所以上開價格購之，而因經代表討論，而鄉公所人員亦在場，而亦允諾以該價格買受，遂經代表們同意由鄉公所以上開價格購置之，此得由是日對於討論提案之紀錄「通過鄉公所購買豐濱段五０三之四號土地，以為垃圾衛生掩埋場用地，鄉公所亦希望代表會同意價購預先墊付，俟環保署補助款核下再轉正」可資証明，確有此事。僅因被告於斯時認為，因鄉公所之提案是要代表會同意價購該筆土地，並未寫明價格，而斯時鄉公所與地主雖同意土地價金，並經決議通過，但被告認為，既然未於提案書面寫明價格多寡，始未在正式之會議內容記載「決議通過以一分地三十五萬元同意由鄉公所價購」之紀錄。迄八十七年七月六日豐濱鄉公所行文鄉代表提供與地主當面議定價格之詳細會議紀錄，被告即依照主管之指示，於八十七年七月八日發函通知召集代表會；在會前被告告以上開未於會議紀錄內載明之原委，而代表們即認為，是日既為當面之提案而經議定之價格，且通過購買上開土地之決議，不因未載明以「一分地三十五萬元同意價購」而認定，未通過垃圾掩埋場之決議；於是再依是日代表開會通過之決議，被告依會議內容，正式作出「本會全體代表會同鄉公所人員會勘該筆土地後，於第十一次臨時會（八十六年三月二十一日）議決通過鄉公所與地主以每分地參拾伍萬元整價購，並請鄉公所依法辦理」，此為整件事發經過之供述。但被告僅為豐濱鄉代表大會之職員，於代表開會之時在旁紀錄，並不參與任何決議職權，遑論對於議事內容有何權責，而關於鄉公所與地主之土地價購，乃至於，代表是否通過提案，均無法過問。易言之，被告僅依會議內容紀錄，不牽涉實體會議內容之判斷。但就八十六年三月二十一日之會議內容，被告因己主觀之思考，認為既然「鄉公所提案中」未提及價購金額乙事，雖於會議地主與代表及鄉公所人員議價結果，旋由代表們同意以三十五萬元一分價購，作成決議，而未予登載，僅就通過價購之事實加以記載，顯僅因對於代表決議通過價格金額漏未紀錄，核與公務員明知不實之事項登載職務上之故意登載不實罪責，構成要件不符。另因嗣鄉公所以昔時既已於代表通過價購及金額之實，要求提供詳細會議紀錄，但因被告前之漏載無法提出詳細內容供鄉公所送審核，而在代表會之指示下，函請代表們再召開會議，並於代表們開會結果，由代表們議決追認上開八十六年三月二十一日之會議，有價金價購之實，實與八十六年三月二十一日議決內容無訛，實質上更無登載不實。且形式上，被告於本次八十七年七月十日之會議，係依代表們所下之結論記載，實際上亦與公務員登載不實罪有間。
（十）被告戌○○辯稱：系爭土地是伊向法院標購的，起初豐濱鄉代表會鄉民代表打電話與伊說要承租該筆土地做為垃圾場之用，伊深怕到時候返還這筆土地就沒有價值，乃向他們表示要用賣的。那時候代表會在開會，他們請伊到代表會由一位頭髮白白的代表和伊談價錢，伊開價每分地四十萬元，後來經過殺價以每分地三十五萬元成交，因為系爭土地鄰近土地的交易價格就是這麼高，伊當然可以賣這樣的價格等語。其辯護人為其辯護稱：被告戌○○並無公務員身份，而依公訴意旨，被告戌○○係其他具有公務員身份之共同被告圖利之對象，尚不能依公務員圖利罪之共犯論擬。且八十七年七月十日之會議中，該鄉鄉民代表確有追認「於第十一次臨時大會，議決通過鄉公所以每分地三十五萬元價購該筆土地」，該次會議紀錄係據實製作，會議中鄉民代表之行為雖有不當，但是會議紀錄難認「不實」。又會議紀錄並非被告戌○○製作，被告又非該次會議出席人員，縱認他人之行為構成該罪，亦無證據可認被告與其等有犯意之聯絡。
四、經查：
（一）公訴人認豐濱鄉公所向被告戌○○價購系爭土地並未進行公開徵選程序，實有違反審計法施行細則第四十九條、稽察條例第十一條等相關規定等語，容有誤會，蓋：
１、被告等曾於本案偵查中提出「公用勘選垃圾場用地過程一覽表」（見原審卷第一宗第四四頁），做為勘選過程之辯解。且豐濱鄉公所著手尋覓垃圾掩埋場用地，除上開一覽表所示外，另更早則在⑴七十七年六月九日，即曾會勘鄉內林班地，因種種環境條件不合而作罷，有林班地會勘函件足核（見原審卷第一宗第四十五頁）⑵迨八十年間，豐濱鄉鄉公所民政課亦向鄉民代表會報告稱：垃圾處理場看了十五個地方，有八十年、八十二年，豐濱鄉代表會開會催辦之議事錄可參（見原審卷第一宗第七十四頁至第八十五頁）。⑶八十二年間，由被告丙○○提供新社段第八四九號土地，勘選垃圾場用地。⑷八十四年、八十五年由 卓聖諒 提供豐濱段第一二八一、一三０三、一三０四之一號等土地；⑸八十五年間，由被告寅○○提供丁子漏土地；⑹八十五年豐濱鄉鄉公所自覓靜浦段第一０七九號土地；⑺八十五年，由卓聖諒提供豐濱段第一二九三號土地；⑻八十六年，由 李定芳 提供豐仁段第九三三號土地（以上⑶至⑻為上述一覽表所列，相關資料附於原審卷第一宗第四十九至第七十三頁）。綜上，被告所屬豐濱鄉公所進行公開徵選垃圾掩埋場用地，不下十餘件，或因補償問題；或因地價太高；或因坡度太陡、土質鬆軟、距離河流太近等條件不合而作罷。從而，公訴人指稱：被告等未公開徵選云云，尚有誤會。
２、審計法施行細則第四十九條規定：「各機關依據法定預算購置房地產，經依所需條件公開徵求勘選認定適合需要者，於徵得審計機關同意後，得參照政府公定或評定價格，或附近買賣實例及其他徵信資料議價辦理」；而本條規定業經監察院於八十八年五月二十四日發佈院令刪除，同年五月二十七日施行。另稽察條例第十一條規定：「凡營繕工程及購置、定製、變賣財物之招標或比價，須有三家以上廠商之投標，方得開標，二家以上廠商之開具價單，方得比價。但有左列情形之一者得改用議價辦理之；其價款在一定金額以上者，應先列舉事實，敘明理由，徵得審計機關之同意：一、營繕工程及定製財物，在同一地區內，經調查僅有一家廠商符合規定招標標準者。二、購置財物，在同一地區內，經調查僅有一家廠商出售，或無完全相同之規範可資比較者。三、購置、定製財物，係屬專利品，或獨家製造，或國內試驗製造，或原廠牌之配件，不能以他項財物替代者。四、經連續辦理比價兩次，僅有一家參加者。五、各機關相互間或各機關與外國政府或國際組織間買賣或交換物資、原料、器材及房地產者。六、公有房地產，經審計機關同意，不能招標比價，得參照公定價格讓售者。七、公有事業機關或公有營業機關，確因營業需要，必須指定地區購置房地產作為營業之用者。八、船舶歲修待檢者。九、一次所需財物，雖有數家可資供應，但無一家能全部供應者。一○、軍事機關購置財物，經國防部核定指廠訂貨、實驗訂貨、試驗製造或停工、停航待料之急需軍品者」，而稽察條例亦於八十八年六月二日經立法院決議廢止。稽諸上揭審計法施行細則第四十九條、稽察條例第十一條規定，均屬於機關營繕工程及購置定製財物之「招標方式程序」，相關「招標方式」程序之規定，亦規範於稽察條例第六條、第七條、及審計法第四十六條、第四十七條、第四十八條、及各機關辦理公有建築物作業要點第十七點等規定。所謂「招標」（ＩＮＶＩＴＡＴＩＯＮＴＯＴＥＮＤＥＲ）係招標機關（即招標人）以簽訂採購契約（包括工程、財物及勞務）為目的，邀約廠商（即投標人）前來投標之意思表示，其性質屬於「要約引誘」，廠商依招標之規定，參與投標（ＴＥＮＤＥＲ）以爭取合約之簽訂，性質屬於「要約」，而招標機關選定廠商之過程，謂之「決標」，其性質屬於「承諾」，上開採購過程在法律上之性質類似「拍賣」，二者同為「以競爭價格之方法」來締結契約，惟政府機關辦理採購，其財源來自人民納稅；因此，資源使用有限，又須符合最大效益，故採購程序必須符合「競爭機制」，使有興趣之廠商皆有參與投標之機會，促使政府機關對於採購追求效率，並確保採購品質，以為高品質之公共建設，與一般民事法律關係之「契約自由原則」仍有不同（參見 侯志融 撰寫「政府採購法有關防弊措施之研究」一文第二十九頁）。
３、因各地方機關為處理轄區內垃圾問題亟需設置垃圾掩埋場或焚化爐，而處在環保意識漸漸高漲之今日，一般人民均不願讓垃圾掩埋場或焚化爐設在自家附近，相對的使地方機關對於垃圾掩埋場或設置焚化爐之用地取得，常因附近居民之抗爭或不符合相關權責機關之評估而發生困難（地主會因地方居民之強烈反彈而多所考慮是否價賣土地作為垃圾掩埋場或焚化爐用地），顯非如一般購置房地產具有多方選擇性之便利；且垃圾衛生掩埋場用地係屬於「特定目的事業用地」（台灣省非都市土地變更編定執行要點第十點第十一項參照），而非屬於一般所稱之「房地產」，其位置之選擇必須符合各項環境保護及水土保持等相關規定，且須顧及一般民眾對於垃圾場之排斥心理，垃圾場用地之取得並非可依廠商之投標或比價處理，無法遵循政府採購程序必須符合「競爭機制」之原則，故其並無法以「招標」方式來取得垃圾場用地，若以招標方式比價，恐引起無謂之抗爭情事，影響甚大。而廢止前之審計法施行細則第四十九條、稽察條例第十一條規定既均係規範政府機關營繕工程及購置、定製、變賣財物之「招標方式」程序，業如前述，則本件價購垃圾掩埋場用地，係經豐濱鄉公所多年來經過相關權責單位評估及比較參酌且經豐濱鄉村民排斥心理之抗爭結果始定案。況經本院函詢審計部亦稱：八十八年五月二十七日修正刪除之審計法施行細則第四十九條之規定，為各機關購置用地之方式之一，台灣省非都市土地變更編定執行要點第十點第十一項所稱特定目的事業用地中之「垃圾衛生掩埋場用地」，各機關如依審計法施行細則第四十九條之規定購置，應依該條文之規定辦理公開徵求程序等語，有審計部九十一年六月五日，台審部伍字第九一一六六六號函在卷可憑；益見審計法施行細則第四十九條之規定，僅係各機關購置用地之方式之一，並非必採之方式。稽諸上述，應無上揭規定以「招標方式」來取得用地之適用，故公訴人認豐濱鄉公所向被告戌○○價購系爭土地並未進行公開徵選程序，實有違反審計法施行細則第四十九條、稽察條例第十一條等相關規定等語，誠屬誤會。
（二）另系爭五０三之四號土地，原係由豐濱鄉公所於八十五年底即與被告即地主戌○○洽談以租賃方式作為豐濱鄉公所之垃圾掩埋場（租賃期間自八十五年十一月一日起至八十七年十月三十一日止，租金一年為新台幣二十萬元），此有尚未完成簽約之土地租賃契約書影本一份附於原審卷第一宗第一四四頁可稽。且此一垃圾場用地租賃案亦經豐濱鄉公所於八十六年一月三十一日提案至豐濱鄉代表會第三次會議議決通過（內容為：通過本鄉垃圾場用地租賃契約乙案，以利本鄉垃圾傾倒及維護環保衛生），亦有豐濱鄉代表會第十五屆第十次臨時大會議事錄附於原審卷第一宗第一四０至第一四三頁可查。而據被告戌○○供稱「我原來在豐濱鄉有一筆土地，後來豐濱鄉代表會鄉民代表有人打電話給我說要承租系爭土地做為垃圾場用地，我怕他們到時候還我這筆土地就沒有價值了，所以我就跟他們表示要用賣的，那時候代表會在開會期間，他們請我到代表會由一位頭髮白白的代表和我談價錢，我開價一分地四十萬元，他們殺價後我同意以一分地三十五萬元成交」等語（見原審八十九年七月十八日訊問被告筆錄）。顯見本件垃圾場用地租賃契約之所以未能完成簽約，乃係地主戌○○深恐系爭土地出租與豐濱鄉公所做為垃圾掩埋場使用後，會因而減損系爭土地之交易價值，故戌○○事後乃反悔不租，而向豐濱鄉公所表示欲以每分地四十萬元之價格出售；嗣經豐濱鄉公所相關人員與豐濱鄉代表會諸代表在八十六年三月二十一日代表會開會時共同向被告戌○○討價還價結果，始達成以每分地三十五萬元價購之合意。足證豐濱鄉公所並非逕行指定購買戌○○所有系爭土地，是公訴人認被告等人並未進行公開徵選，即逕行指定購買戌○○所有系爭土地，圖利戌○○之情，亦乏所據。
（三）公訴人另以系爭土地係位於八里灣溪畔環流丘上，坐落豐濱村前往八里灣部落產業道路旁，臨溪側為斷崖陡降，並遭溪水侵蝕中，溪畔尚有農田分布，該處是否適宜做為垃圾場用地，顯有疑義？且被告等人明知該鄉尚有其他大面積之公有地（例○○○鄉○○段第一一三六號、第一一三七號、第一一三八號土地）可供辦理無償撥用而取得所需垃圾場用地，竟捨之而以高價向被告戌○○價購系爭土地，認此亦為被告等人圖利戌○○之證據。惟查：
１、經原審前往系爭土地附近履勘結果，發現豐濱段一一三六號土地位於同地段五０三之四、五０三之五地號土地之後方，為坡度七十至八十度之山坡地，上面雜草叢生，有些許樹木，其上並種植桂竹與梧桐木。○○○鄉○○段○○○○號土地亦為坡度七十至八十度之斜度坡地，下面緊鄰豐濱鄉八里灣溪，部分土地已為八里灣溪所沖刷。而豐濱段一一三八號土地約零點五公頃，屬於山坡地位於山坡處，上面雜草叢生。系爭五０三之四地號土地地形平坦，上有雜草、礫石，東側有一一三七地號土地（緊鄰八里灣溪），南側有一一三八地號土地，西側與一一三六地號土地相鄰，旁有產業道路相通，此有原審八十九年八月三日勘驗筆錄可稽，亦有現場照片、鳳林地政事務所土地複丈成果圖一份附卷可查。經查豐濱段一一三六、一一三七、一一三八地號三筆土地均為坡度七十至八十度陡峭之坡地，並不適合作為垃圾場用地之使用。反觀系爭五０三之四地號土地，緊臨前往豐濱鄉八里灣部落之產業道路旁，為一獨立山谷漥地，既有產業道路相通，亦無他人種植作物。換言之，即無再行徵收土地、補償農作物損失、興建聯外交通道路之必要，無論對於興建垃圾掩埋場經費之樽節、興建速度之提升、減低對於觀光事業之衝擊等考量，應為豐濱鄉公所優先選擇之對象。且於八十六年六月六日豐濱鄉公所會同交通部觀光局東部海岸國家風景管理處、台灣省農林廳、台灣省環保處、花蓮縣政府建設局、民政局等相關權責機關，共同詳細會勘系爭土地，各該權責機關也紛對此地表達意見，在諸意見彙集後並無任何反對之議，此有會勘記錄乙份附卷可稽（附於原審卷第一宗第二七五至第二七七頁）。嗣台灣省政府農林廳並就該預定興建垃圾掩埋場之系爭土地，於八十六年六月十二日以（八六）林政字第一五九○二號函覆花蓮縣環保局函中載明：「本案用地花蓮縣○○鄉○○段五０三之四地號一筆土地面積一公頃四九六四，係戌○○之私有土地，並經核對非屬於保安林地，查其編定使用種類係屬（山）風景區林業用地，經會勘實地，位於鄉公所之西方一點五公里處，海拔高約五十至七十公尺之間，地形平緩，現場為石礫草生地，無種植林木，適合設置垃圾掩埋場，本案用地除應取得土地所有權人之同意及取得台灣省旅遊事業管理局之同意外，如經貴局及省環保處審查符合『台灣省垃圾處理使用農林土地處理要點』之規定，且其設置對國土保安、水土保持、水源涵養等均無影響，本局同意依『非都市土地使用管制規則』第六條附表一之規定，容許作為垃圾場用地」等語，此有該局函文一份附於原審卷第一宗第二七八至第二八０頁可查。且台灣省政府環境保護處也於八十六年六月十八日以（八六）環四字第四二四三一號函覆花蓮縣環保局，函載：「該用地邊緣一百公尺範圍內無人居住，合於『廢棄物清理法台灣省施行細則』第八條規定。本案如經妥善規劃，設置二次公害污染防治設施及後續營運管理妥適，地點尚屬適宜」等語，此亦有該處函文附於原審卷第一宗第二八一至二八三頁可稽。綜上足資證明系爭土地之地理環境及所在位置業經相關權責單位評估認為適合做為垃圾場用地，因此公訴人認系爭土地臨溪側為斷崖陡降，並遭溪水侵蝕中，溪畔尚有農田分布，顯屬錯誤勘驗所致。蓋公訴人所指之土地應係指同地段第一一三七地號土地而言，其誤認系爭土地之坐落，並忽略相關權責單位就系爭土地是否適合做為垃圾掩埋場之評估意見，而遽認系爭土地並不適合作為垃圾掩埋場用地等語，容有誤會之處。
２、另上揭豐濱段第一一三六號、一一三七號土地，於五十四年間，即已放租予私人作為耕作之用，其中第一一三六號放租予豐濱鄉民 陳煥耀 ， 陳某 於該土地上栽種梧桐、桂竹等高經濟價值林木，若強取得撥用，單就補償已所費不貲，遑論除卻其承租權所應支付之權利金等。另第一一三七號土地，亦於五十四年間即放租予豐濱鄉民 陳耀雄 ，上揭兩筆土地，承租期限已逾三十年，現正由花蓮縣政府辦理公告放領中，俟八十九年八月份即將放領予前揭承租人承買，此有公地放領清冊乙份足徵（附於原審卷第一宗第二八四頁），亦無法向該財產管理機關辦理撥用。
３、綜上所述，同地段第一一三六號、第一一三七號、第一一三八號土地，係分佈在陡峭之山丘、高地之上，且面積、地形均呈狹小、窄長、其中一一三七地號土地，更是高聳、緊鄰八里灣溪岸邊，其土地每遭八里灣溪嚴重沖刷而流失，如何挖掘高聳之土石、棄置廢土，再作為垃圾掩埋場之使用；且如欲用此地，利不及費，其所支出之成本，不知須多出本件價購土地所支出之價金數倍。此外，又有百姓於其上種植作物須補償問題及有償撥用土地所須經費，上開三筆公有土地殊不能作為垃圾掩埋場使用，理甚明矣。反觀系爭土地地勢平坦，位置適宜，又有產業道路可通，復經相關權責單位評估為適宜做為垃圾掩埋場用地，業如前述，則公訴人以系爭土地係位於八里灣溪畔環流丘上，座落豐濱村前往八里灣部落產業道路旁，臨溪側為斷崖陡降，並遭溪水侵蝕中，溪畔尚有農田分布，該處是否適宜做為垃圾場用地，顯有疑義？且被告等人明知該鄉尚有其他大面積之公有地（例○○○鄉○○段第一一三六號、第一一三七號、第一一三八號土地）可供辦理無償撥用而取得所需垃圾場用地，竟捨之而以高價向被告 阿慶價 購系爭土地，認此為被告等人圖利戌○○之證據，亦乏依據。
（四）關於豐濱鄉代表會對系爭土地採購案有無議決權限乙節，依據台灣省各鄉鎮市民代表會組織規程準則第四章「職權」第六項，得議決鄉（鎮、市）公所提案事項，且鄉鎮縣轄市民代表會，有議決鄉鎮縣轄市公所及鄉鎮縣轄市民代表提議事項之職權，代表會對鄉鎮公所提議事項，依法有議決之權，所謂『提議事項』法規並無列舉規定（此有台灣省各鄉鎮市民代表會組織規程準則附於原審卷第二宗第九四頁可查）。另鄉鎮民代表會議決鄉鎮縣轄市公所及鄉鎮縣轄市民代表會組織規程第二十五條（業已修正為二十九條）規定職權範圍內事項，鄉鎮縣轄市公所應照執行；若非上開規定職權範圍內事項應屬「建議性質」，鄉鎮縣轄市公所應儘可能予以執行，如確實有困難，可敘明事實及理由，函覆鄉鎮縣轄市民代表會（台灣省政府七十年七月七日公函參照，附於原審卷第二宗第九四頁背面）。又鄉民代表會有議決鄉財產處分之權限，亦有內政部九十一年五月十六日台內民字第０九一０００四二二四號函附於本院卷第四宗可稽。而本件豐濱鄉公所於八十六年一月三十一日所為價購系爭土地送交豐濱鄉代表會議決之提案，依據上開規定，豐濱鄉鄉民代表為有職權審議，因其『提議事項』法規並無列舉規定。又豐濱鄉鄉公所係屬行政單位，其欲採購系爭土地之提案理應依法定程序辦理，豐濱鄉代表無庸審酌豐濱鄉公所於提案前所踐行之程序為何。關於公訴人於起訴書中指被告子○○（豐濱鄉代表會主席）『明知採購土地案有違公開徵選程序，且不屬鄉民代表權限』云云一節；稽諸上述，於豐濱鄉公所提案價購系爭土地前，代表會係民意機構，如何能得知豐濱鄉公所本次價購系爭土地之提案是否業已遵循相關規定及踐行相關程序辦理，且依據上揭省法規職權解釋令，鄉民代表會本有職權審議鄉公所之提案，是豐濱鄉代表會審議本件豐濱鄉公所所提價購系爭土地之提案，本屬於該代表會之法定職權。是公訴人認本件購地案不屬於豐濱鄉代表會之權限，竟予以議決通過價購等語，誠屬誤會。
（五）公訴人另認豐濱鄉公所並未與戌○○進行議價程序，亦無任何正式議價紀錄，且豐濱鄉代表會未就議價結果正式議決或函告豐濱鄉公所，竟由被告戊○○等人諉稱依豐濱鄉代表會之意見，與戌○○簽訂購買系爭土地之買賣契約，而認被告等人均涉犯刑法第二百十條、第二百十六條之偽造文書罪嫌。另豐濱鄉代表會之代表即被告子○○等人均明知豐濱鄉代表會並未議決以每分地三十五萬元之價格向戌○○購買系爭土地之事項，竟於八十七年七月十日共同偽造決議內容為「本會全體代表會同鄉公所人員會勘該筆土地後，於第十一次臨時會（八十六年三月二十一日）議決通過鄉公所與地主以每分地三十五萬元整價購，並請鄉公所依法辦理」等語之追認會議紀錄，而認被告子○○、己○○、乙○○、癸○○、庚○○、丑○○、丙○○等人另涉犯刑法第二百十一條、第二百十三條之罪嫌等語，均殊屬違誤，蓋：
１、按刑法處罰偽造文書罪之主旨，所以保護文書之實質的真正，故不僅作成之名義人須出於虛捏或假冒，即文書之內容，亦必出於虛構，始負偽造之責任；另偽造私文書罪，除從事業務之人明知為不實之事項而登載於其業務上作成之文書外，以偽造他人名義之私文書為構成要件，若與作成文書名義人雙方通謀而制作虛偽之普通文書，究不構成偽造文書之罪，尚難以偽造私文書罪相繩，分別為最高法院二十年上字第一０五０號判例、四十四年台上字第五七０號判例著有明文。第按刑法上處罰有形的偽造文書，非祇因其虛捏或冒用他人名義，而在於虛偽文書有害於公共信用及社會交往之安全，故必內容虛偽，方有發生如此妨害之可能，以保護文書之實質的真正。是刑法第二百十條至第二百十二條之所謂偽造文書，必須文書之名義人非屬真正，同時其內容亦復有欠真實，方為相當，此觀同法第二百十三條、第二百十五條就自己名義製作之文書而屬於無形之偽造特設處罰之規定，即足反證各該條規定以外之無形偽造，概在不罰之列，要無庸疑（最高法院六十九年度台上字第三一九一號判決要旨參照）。又刑法第二百十三條偽造公文書之罪，以公務員明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書，及足以生損害於公眾或他人為構成要件，如公務員登載不實之事項，並非明知，雖足以生損害於公眾或他人，亦不成立偽造公文書之罪，最高法院三十九年度上字第一八號判例亦著有明文。
２、經查豐濱鄉公所確實係以每分地三十五萬元之價格向被告戌○○購買系爭土地做為垃圾掩埋場用地，且此一價購系爭土地案亦經豐濱鄉代表會於八十六年三月二十一日議決通過之事實，除如理由（二）所述外；亦經證人巳○○、壬○○、未○○、辛○○、酉○○、午○○等人在本院結證屬實（詳本院九十年九月十一日訊問筆錄）。而被告戊○○代表豐濱鄉公所與被告即系爭土地所有權人戌○○簽訂系爭土地之不動產買賣契約書行為，其做成契約書之名義人本即非虛，且該契約書之內容亦非出於虛構；稽諸上揭最高法院判例意旨，尚難認被告戊○○等人之行為該當於刑法第二百十六條、二百十條之（行使）偽造文書罪之構成要件，是公訴人此部分之認定殊自違誤之處。迄至八十七年七月六日豐濱鄉公所以所民創字第五一三０號函文豐濱鄉代表會，提供與地主戌○○當面議定價格詳細會議紀錄（原審卷第一宗第二一二頁），此時豐濱鄉代表會秘書即被告己○○乃由被告子○○指示，於八十七年七月八日以豐代會字第一一二號發函通知豐濱鄉代表會各代表召開會議。此際所有豐濱鄉代表會之代表即被告子○○等人皆認為豐濱鄉代表會前既曾於八十六年三月二十一日議決通過豐濱鄉公所以每分地三十五萬元之價格購買被告戌○○所有系爭土地之決議，且業已經豐濱鄉公所依照相關程序完成簽約並已給付價金取得系爭土地之所有權，乃於八十七年七月十日在豐濱鄉代表會召開「花蓮縣豐濱鄉民代表會商討本屆第十一次臨時會有關本鄉垃圾掩埋場用地案與地主當面議定價格追認會議紀錄」（附於原審卷第一宗第二一五至二一六頁），並決議「本會全體代表會同鄉公所人員會勘該筆土地後於第十一次臨時會（八十六年三月二十一日）議決通過鄉公所與地主以每分地三十五萬元整價購，並請鄉公所依法辦理」，而由被告己○○做成該追認會議紀錄。查該追認會議紀錄之決議事項原即非屬虛構，業如前述，且係由有權召開會議之豐濱鄉代表會代表等所為之議決並經有權製作會議紀錄之被告己○○所製作，稽諸上揭所述，被告子○○等人之行為尚難認為該當於刑法第二百十一條、第二百十三條之構成要件。
（六）本件公訴人認被告等均共同涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌，最主要之事證乃係被告戊○○等人均明知被告戌○○所有系爭土地乃係於八十五年十月五日由戌○○向本院民事執行處以五十萬一千元拍定取得所有權，竟於八十六年四月二十四日由被告戊○○代表豐濱鄉公所以高達十倍之五百二十三萬七千四百元價格向被告戌○○購買系爭土地欲作為豐濱鄉垃圾掩埋場預定地使用，且被告均明知系爭土地之採購提案並不合法，竟仍陸續簽發公庫支票，使被告戌○○得以順利領取系爭土地之購地款項，圖利被告戌○○高達四百七十三萬六千四百元（起訴書計算錯誤，誤載為四百二十六萬四千七百四十元），因認被告戊○○等人均涉犯上揭圖利罪嫌，而被告戌○○雖無公務員身分，亦應依刑法第三十一條第一項規定（起訴書誤載為第三十條第一項）論以圖利罪之共同正犯等語。惟查：
１、按圖利罪之成立，在主觀上，行為人一方面須認識其所為之行為具體違反執行職務所應遵守之義務，另一方面須有不法得利之意圖，即意圖藉由違反職務行為謀得非法利益。且圖利罪固不以圖利自己為限，要必有為自己或第三人圖取「不法利益」之犯意，始克當之，而有無此項犯意，須依證據認定，不得僅以公務員所為失當行為之結果，使人獲「不法利益」，即據以推定該公務員自始即有圖利他人之犯意，最高法院著有七十八年台上字第一五七一號判決可資遵循。換言之，公務員圖利他人罪，須他人所得之利益係不法，始足當之，例如公務員使廠商直接獲得免除補稅之義務，或使包商預支依法不能再借用之工程款等不法利益是（參見最高法院七十年台上字第一三四八號、七十二年台上字第四三六六號判決）。否則若第三人所得利益非屬不法，即無令公務員負圖利罪責；例如公務員未經呈准即行代領保管公款，繼又擅權移用於添置學校之紗窗等校產，他人（學生）固有得利，然非不法，或因公丁待遇微薄，減用人員，以其之工餉補助費，攤分留用三個公丁，作為增加膳宿補助費，該三個公丁固有得利，亦非不法（參見最高法院四十七年台上字第八六五號判決、司法院三十六年院解字第三三七二號解釋旨趣）。另貪污治罪條例第六條第一項第四款、第五款所規定之圖利罪，為身分犯之一種，若無公務員身分之人與公務員共犯該罪時，必該無身分關係者與公務員相聚合，朝同一目標，共同圖私人不法利益，始克相當；倘公務員所圖得之不法利益，係取自該無身分關係之人，或公務員圖利之對象即為該無身分關係之人，因係處於對向關係，該無身分關係者，除涉犯他項罪名外，尚不能遽依公務員圖利罪之共犯論擬。此觀無身分關係者，向公務員行賄，而公務員對之圖利時，關於職務上行為賄賂，僅處罰公務員；對於違背職務行為賄賂，則就行賄者與受賄者，分設不同之處罰規定，該無身分關係者，均不與該公務員論以共同正犯自明，最高法院八十八年度台上字第五七四一號判決要旨亦著有明文。
２、經查被告戌○○並非公務員，而為系爭土地之出賣人，本件公訴人認具有公務員身分之被告戊○○等人所圖利之對象係不具公務員身分之被告戌○○，稽諸上述，因被告戌○○與具有公務員身分之被告戊○○等人係處於對向關係，尚不能遽依公務員圖利罪之共犯論擬，是檢察官認被告戌○○雖非公務員，惟與具有公務員身分之被告戊○○等人具有共同犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第三十一條第一項之規定，論以圖利罪之共犯等語，其法律見解顯非適當。
３、被告戌○○確於八十五年十月五日向臺灣花蓮地方法院民事執行處以五十萬一千元拍定系爭土地而取得所有權，有該院民事執行處不動產權利移轉證書、系爭土地之土地登記簿謄本、所有權狀等影本附卷可稽。另被告戊○○亦代表豐濱鄉公所於八十六年四月二十四日與被告戌○○就系爭土地簽訂買賣契約，約定總價為五百二十三萬七千四百元，並由豐濱鄉公所支付公庫支票與被告戌○○受領，而豐濱鄉公所亦取得系爭土地之所有權，此等亦有土地買賣契約書、豐濱鄉公所公庫支票、土地所有權狀、收據、土地登記簿謄本等影本在卷足憑，堪認被告戌○○確實以五十萬一千元之價格向法院民事執行處拍定系爭土地取得所有權後再以五百二十三萬七千四百元轉售與豐濱鄉公所之事實為真實。惟被告戊○○等人以差額達四百七十三萬六千四百元之價差向被告戌○○購買系爭土地，是否該價差即為圖利被告戌○○之金額？又被告戌○○向法院以低價拍定系爭土地卻由被告戊○○代表豐濱鄉公所高價向其購買，是否即可認被告戊○○等人有圖利被告戌○○之犯意？均值得研究，分述如下：
①、豐濱鄉公所價購系爭土地作為垃圾掩埋場用地，係經豐濱鄉公所多年來經過相
關權責單位評估及比較參酌且經豐濱鄉村民排斥心理之抗爭結果始定案，系爭土地之購得非如一般房地產買賣具有多樣選擇性及價格競爭性。且垃圾衛生掩埋場用地係屬於「特定目的事業用地」，而非屬於一般所稱之「房地產」，其位置之選擇必須符合各項環境保護及水土保持等相關規定，且須顧及一般民眾對於垃圾場之排斥心理。垃圾場用地之取得並非可依廠商之投標或比價處理，無法遵循政府採購程序必須符合「競爭機制」之原則，故其並無法以「招標」方式來取得垃圾場用地，若以招標方式比價，恐引起無謂之抗爭情事，影響甚大，業如前述。是系爭土地之買賣仍有民法「契約自由原則」之適用，不過較偏重於經濟學所謂之「不完全競爭市場之買賣」。
②、根據經濟學之原理，價格是需要與供給交互作用所決定，在需要量與供給量因
應市場情況而調整的過程中，總會使消費者的需要量與廠商的供給量在某一價格下趨於相等，這種情況就是「均衡條件」，這個價格就稱為「均衡價格」，因此，「均衡價格」也就是指財貨市場中供給與需要相等時，所決定的價格水準。市場的價格由買賣雙方共同來決定，以需求供給分別代表買賣雙方對於價格與數量的看法，市場需求顯示價格愈高，購買量愈少；價格愈低，購買量愈多。而市場供給顯示價格愈高，購買量愈少，價格愈低，購買量愈多。一旦市場價格高於均衡價格，表示願意出售的數量要多於購買數量，逼使市場價格趨於下跌，相反地，市場價格低於均衡價格時，表示願意出售的數量少於購買數量，逼使市場價格趨於上漲，於是供給與需求共同決定了均衡價格與數量；且必須注意的是不完全競爭市場之買賣，其廠商均衡條件都是以追求利潤極大化為依歸（參見 林鐘雄 先生著「經濟學」，三民書局經銷，七十七年九月增定版第六十三至第六十七頁； 林華德 先生著「經濟學通典」，三民書局七十八年五月出版第六、七頁）。
③、查系爭土地固係被告戌○○以五十萬一千元之價格向原審法院民事執行處拍定
取得所有權，且系爭土地於八十五、六年之公告現值為每平方公尺二十三元，即每坪約七十元，而八十五年九月二十六日原審法院所定系爭土地之公告拍賣底價為每平方公尺三十三元，即每坪約一０一元，業經原審調閱八十四年度執字第三五號、八十五年度執字第一三一八號、八十六年度執字第一０六三號執行案卷查明屬實。惟查一般不動產會遭受法院執行處處分拍賣，其主要之原因該不動產所有權人欠債，而必須拍賣該不動產來還債，債務人不能以自己的意願決定該不動產到底要賣多少價錢，被拍賣之不動產係由執行法院命鑑定人就該不動產估定價格，經核定後，為拍賣最低底價（強制執行法第八十條參照）。鑑定人所鑑定之價額如債權人及債務人均不表示意見時，即為第一次拍賣最低價額，如無人投標或出價未達最低價時債權人又不願承受，依強制執行法第九十二條規定（第一次減價拍賣未能拍定時之處置）執行法院應酌減拍賣最低底價，酌減數額不得逾百分之二十。經拍賣流標幾次後，所拍賣之不動產價格通常就會比市價低甚多，因此成為極欲購置不動產之人或尋找新投資管道之民眾，法拍房地產即為炙手可熱之對象。本件被告戌○○所拍定之系爭土地，經原審調閱執行處上揭案卷查明結果，係經過第五次拍賣始拍定（本次拍賣最低底價已減至五十萬元），而系爭土地最初經法院核定之拍賣底價為一百一十七萬元（見原審法院八十四年度執字第三五號執行案卷第九三頁）。參諸上述，法院核定不動產之拍賣底價一般低於市價甚多，故系爭土地於法院核定底價時之市價應有一百三十萬元至一百五十萬元之價值。另查豐濱鄉公所經多年尋覓垃圾場用地且先前經過相關權責單位評估結果，認為系爭土地尚足以做為垃圾掩埋場用地，而原欲以租賃方式向被告戌○○承租，嗣因被告戌○○反悔不租，被告戊○○等因豐濱鄉公所多年來之找尋結果好不容易找到系爭土地符合相關權責單位評估適宜做為垃圾掩埋場之使用，乃改以價購方式向被告戌○○購買系爭土地，此時豐濱鄉公所與戌○○間之買賣契約行為即屬於上述之「不完全競爭市場之買賣」。蓋豐濱鄉內能提供作為該鄉垃圾掩埋場之土地經豐濱鄉公所多年尋覓結果均未發現適宜者，業如理由四、（一）、１中所述，此時在「需求大於供給」之不完全競爭市場買賣中，價格當然會因「奇貨可居」之影響而大為高漲。此觀諸系爭土地之隔鄰土地○○○鄉○○段五０三之五地號土地所有權人 潘明發 曾向被告戊○○表示願以每分地高達八十萬元之價格價賣該筆土地與豐濱鄉公所，後為豐濱鄉公所以價格太高為由不予考慮，此有委託書一份附卷可稽；並經證人潘明發於原審時結證稱「鄉長戊○○在購買五０三之四地號土地之前，曾經有找過我，要我做一點功德，把我的五０三之五地號土地賣給豐濱鄉公所做為垃圾掩埋場之用，我當時跟他說要賣每分地八十萬元，看他們要不要買，我這一筆土地很平，有道路可以相通，當然有這個市價，我的土地是靠在五０三之四地號土地旁邊，我當時確實有寫委託書要賣每分地八十萬元」等語（見原審八十九年十二月二十七日審判筆錄）。足見證人潘明發亦知悉豐濱鄉公所於需要設置垃圾掩埋場用地孔急之情況下，曾經欲將其所有鄰近系爭土地之五０三之五地號土地以每分地八十萬元之價格賣與豐濱鄉公所做為垃圾掩埋場之用，豐濱鄉公所在此經濟學原理所稱之「需求大於供給」之不完全競爭市場買賣且「需地孔急」之狀況下，經過與潘明發所欲出售價格與戌○○所欲出售價格兩相比較，當然選擇較低價之戌○○所有系爭土地為價購之標的，並且經過豐濱鄉公所相關人員與豐濱鄉民代表多人於豐濱鄉代表會開會時共同再與戌○○就系爭土地殺價還價結果，戌○○終於答應以每分地三十五萬元出售，就此系爭土地之買賣過程而言，完全符合上述經濟學原理在不完全競爭買賣下價格當然會隨之高漲之理論下而成交。是被告戌○○所獲得之利益乃係處於不完全競爭之買賣前提下所獲致之利潤，而非被告戊○○等人因具體違反執行職務所應遵守之義務，而使被告戌○○取得之「不法利益」。另亦查無何事證，證明被告等有九十年十一月七日修正公佈之貪污治罪條例第六條第一項第四款規定之「明知違背法令」行為，實難遽認被告戊○○等人即有圖利戌○○之犯行。是公訴人所據以認定之事證，顯然未加考量經濟學原理及市場供需決定價格高低，而為不利於被告戊○○等人推測之論述。
五、綜上所述，被告戊○○等人並無檢察官起訴書所載之偽造文書及圖利等行為，再經本院依職權調查結果後，亦無其他積極確切之證據足認被告戊○○等人確有公訴人所指之本件犯行。原審因依前揭之規定諭知被告戊○○等無罪之判決，經核洵無不合。檢察官上訴意旨指摘原判決認事用法有違誤云云，核無理由，應予以駁回。
六、被告癸○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決，附此敘明。
貳、公訴不受理部分：（被告寅○○部分）
一、本件公訴意旨認被告寅○○有如首揭犯罪事實，惟被告寅○○早於八十八年七月十十二日死亡，此有花蓮縣豐濱鄉戶政事務所之寅○○除戶謄本一份在卷足憑。
檢察官於起訴時（八十八年十一月十八日）竟疏未注意被告寅○○業已死亡，而未依刑事訴訟法第二百五十二條第六款為不起訴處分，猶率予起訴。原審乃以被告寅○○係於偵查中死亡，其訴訟主體早已失其存在，訴訟程序之效力並未發生，檢察官之起訴程序當然違背規定；而不經言詞辯論，依刑事訴訟法第三百零三條第一款規定，為不受理之判決。
二、按第二審法院認為上訴有第三百六十二條前段之情形者，應以判決駁回之；刑事訴訟法第三百六十七條第一項定有明文。另按被告在上訴前死亡，其訴訟主體已不存在，他造當事人或其他上訴權人之上訴，顯屬不合法律上之程式（ 陳樸生 所著刑事訴事訴訟法實務第五三二頁參照）。又被告死亡後，他造當事人或其他上訴權人之上訴權，亦認為喪失，因訟訴主體消滅，自無上訴之餘地（ 褚劍鴻 所著刑事訴訟法論下冊二次修訂本第六一六頁參照）。且最高法院民刑事庭會議二十八年度決議（一）復認：被告死亡後，他造當事人或其他有上訴權之人提起上訴，應認為不合法。
三、本件檢察官竟對已死亡之被告寅○○提起上訴；揆諸前揭說明，其此部分上訴自不合法，亦應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條、第三百六十七條第一項、第三百七十二條，判決如主文。
本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中華民國九十一年十一月二十一日
審判長法官林慶煙
法官張健河法官林德盛右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀(須附繕本)。
書記官劉夢蕾中華民國九十一年十一月二十一日