裁判字號：最高法院99年台上字第2786號刑事判決
裁判日期：民國99年05月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十九年度台上字第二七八六號上訴人甲○○選任辯護人 孫世群 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年五月十三日第二審判決（九十七年度上訴字第一四０七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第二四一六三、二七一七九號，九十六年度偵字第四一三六號，九十六年度毒偵字第一二三一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品予 周國興 及轉讓第二級毒品部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
一、發回部分本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○（施用第二級毒品部分，業經第一審判決確定）明知禁藥而轉讓部分之科刑判決，改判論處上訴人轉讓第二級毒品罪刑，並維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品罪刑（周國興部分）之判決，駁回該部分檢察官及上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：（一）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至同條之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並於判決中說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違法。本件原判決認定上訴人有原判決事實欄所載之轉讓第二級毒品犯行，依理由之說明，係以證人 張雅琪 於警詢之證述為其部分之論據（見原判決第七頁第十四至十七行）。然未敘明其符合傳聞證據可信之情況及心證理由，逕採為判決之基礎，自有理由不備之違法。（二）甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥，行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金」，民國九十三年四月二十一日修正、同年月二十三日施行之藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金」，從而行為人轉讓甲基安非他命，若無毒品危害防制條例第八條第六項及第九條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥事法第八十三條第一項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第八條第二項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪處斷。本件依原判決認定之事實及卷內資料，上訴人轉讓微量甲基安他命予已成年之張雅琪（未達十公克，實際重量不詳）等情，如屬無訛。則原判決就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條即藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，改論以毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪，揆之上述說明，自有判決適用法則不當之違法。（三）未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第一百五十五條第二項定有明文。又依同法第一百六十五條第一項規定，卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨。此為事實審法院於審判期日就文書證據所憑踐行之調查方法及程序，該等規定本旨，乃基於直接審理原則，於審判庭提示證物、宣讀或告以要旨判決基礎之筆錄或文書證據資料，用以擔保證據資料之真實性，並使被告澈底了解該等文書記載之內容及意涵，而為充分之辯論，以使法院形成正確之心證。故法院就文書證據，如未確實依照上開法定調查方法，於審判期日踐行調查程序，而遽採為判決之基礎，即難謂其判決於上開證據法則無所違背。原判決認定上訴人販賣第二級毒品甲基安非他命予周國興之事實，固於理由說明依憑證人周國興於警詢、偵查中之證述有向上訴人購買甲基安非他命八包之事實，並有周國興為警查扣之甲基安非他命經送驗，確為第二級毒品甲基安非他命之台北市政府警察局九十五年十二月二十五日北市鑑毒字第七七八號鑑驗通知書為憑（見原判決第四頁倒數第九行以下）。惟卷內似無該鑑驗通知書可供查考，原審於審判期日亦未提示該鑑驗通知書，或踐行宣讀或告以要旨之程序，予上訴人及其辯護人辯論之機會，即據為上訴人不利之認定，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
二、駁回部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決依憑證人 陳啟崇 偵查之證詞，卷附行動電話基本資料查詢回復表，暨扣案行動電話等證據資料，認上訴人有其事實欄所載之販賣予陳啟崇第二級毒品甲基安非他命犯行，且敘明上訴人否認該犯行，辯稱：並未販賣甲基安非他命予陳啟崇云云，為不足採，亦依調查所得證據，於理由內詳予指駁、說明。因認上訴人犯行明確，而維持第一審關於論處上訴人販賣第二級毒品（累犯，處有期徒刑）罪刑之判決，駁回此部分在第二審之上訴。從形式上觀察，無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略稱：陳啟崇就購買次數、地點，前後供詞不相一致，證詞證據力已屬薄弱，且無證據證明其於第一審證稱上訴人並未販賣，係出自上訴人之教導，原判決未採此有利之證據，亦有違證據法則及判決不備理由之違誤云云。惟查：犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力之判斷，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。又證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理時所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非證據法則所不許。本件原判決綜合全案證據資料，而為上訴人上揭犯罪之認定，已說明採認證人陳啟崇於偵查中所稱向上訴人購買第二級毒品之證陳，為不利於上訴人認定之部分依據，並說明其於第一審翻異前供之證述，非可執為上訴人有利之認定，復敘明本於調查所得之心證，而為事實判斷之理由稽詳，尚難漫指為違法。此外，上訴意旨就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年五月六日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官洪佳濱
法官韓金秀法官段景榕法官周煙平法官陳世雄本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年五月十二日
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