裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年抗字第243號民事裁定
裁判日期：民國100年10月31日
裁判案由：聲請迴避
臺灣高等法院高雄分院民事裁定100年度抗字第243號抗告人 游小娜
佟光怡 上列抗告人因與 張碧華 間損害賠償事件，抗告人聲請法官迴避，對於民國100年9月2日臺灣高雄地方法院100年度聲字第131號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、抗告意旨略以：台灣高雄地方法院100年度訴字第437號原告張碧華對抗告人請求損害賠償事件（下稱系爭訴訟事件），承審法官李嘉益（下稱承審法官）於民國100年4月26日準備程序，當庭要求張碧華之訴訟代理人變更訴之聲明，改以其99年6月2日「民事檢呈證物狀」之聲明，伊當場異議表示該書狀並未送達予伊，惟未獲承審法官之闡明，卻虛偽指稱伊有收到該書狀，且不顧伊是否同意，亦未在當日筆錄記載訴之變更原因、送達是否合法、伊是否同意、為何未闡明等事實，與開庭錄音不符，違法至極。又於100年6月17日，承審法官及鄭伃倩書記官會同地政事務所進行現場丈量，在高雄市○○區○○○路○號1樓，張碧華之不詳姓名友人自稱為高雄地院書記官（下稱A女），竟在現場與鄭伃倩書記官交談，並持攝影機錄影拍照，經伊向承審法官反應，承審法官未有任何回應，張碧華之訴訟代理人柳聰賢律師見狀即稱A女係其助理，惟承審法官並未查明是否屬實，任憑
A女繼續拍攝，伊再向承審法官反應，承審法官卻稱「我授權給她的！」，復任由張碧華及其配偶、A女發表言論，此舉已罔顧當事人權益。該A女以書記官身分，違反民刑法、公務員服務法等相關規定，上班時間陪同張碧華出庭、勘驗現場，身上配戴識別證，柳聰賢律師並表示係其助理，此應有司法黃牛介入情事，承審法官竟視而不見，縱容違法，執行職務有所偏頗。甚者，上開期日係進行丈量程序，承審法官竟不顧伊是否同意，即詳細勘驗現場蒐證，形同協助張碧華為無法舉證之事，不符民事訴訟程序正義及訴訟上攻擊防禦之正當行為。據此，承審法官違反當事人主義、辯論主義、舉證責任及民事訴訟法第192條至第197條、第199條、第199條之1、第255條等相關規定，並屬權利濫用，違反誠信原則，足認其執行職務有偏頗之虞，伊聲請承審法官及所屬該院民事第三庭全體法官迴避，自屬有據。原裁定竟駁回伊之聲請，尚有違誤，應廢棄原裁定等情。
二、按當事人遇法官有民事訴訟法第32條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，得聲請法官迴避。又聲請法官迴避，應舉其原因，向法官所屬法院為之；前項原因及前條第
2項但書之事實，應自為聲請之日起，於3日內釋明之，同法第33條第1項第2款、第34條第1、2項分別定有明文。
而所謂足認執行職務有偏頗之虞者，係指法官於訴訟標的有利害關係，或與當事人有親交嫌怨等客觀事實，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實，足使人疑其為不公平之審判者而言；若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意法官進行訴訟遲緩，或認法官指揮訴訟欠當，或於曉諭發問態度欠佳，或他方當事人聲明之證據不為調查，尚難遽指其執行職務有偏頗之虞，得對之聲請迴避（最高法院17年抗字第86號、69年台抗字第457號判例、79年度台抗90號、86年度台抗265號裁判意旨可參）。
三、經查：㈠系爭訴訟事件張碧華起訴時，於起訴狀係記載依不當得利之
法律關係請求抗告人連帶給付其30萬元，暨依侵權行為之法律關係請求抗告人連帶給付其20萬元及游小娜給付其10萬元；嗣於99年6月2日又以民事檢呈證物狀，更正訴之聲明為請求抗告人連帶給付其50萬元及游小娜給付其10萬元，因兩者不同，於100年4月26日之準備程序期日，承審法官乃詢問張碧華訴之聲明為何，張碧華表示「如99年6月2日檢呈證物狀所載」，業經原審調閱準備程序筆錄可稽，故承審法官僅係就張碧華已提出之應受判決事項聲明，為求確認而行使闡明權，對於抗告人縱有不利，亦不得遽指客觀上有偏頗之虞。至於抗告人指稱上開99年6月2日「民事檢呈證物狀」並未送達予抗告人，未獲承審法官之闡明，卻虛偽指稱抗告人有收到該書狀，且不顧抗告人是否同意變更，亦未在當日筆錄記載訴之變更原因、送達是否合法、抗告人是否同意、為何未闡明等事實，與開庭錄音不符，應屬違法云云。上開事實縱屬實在，亦為對承審法官指揮訴訟是否得當有所爭執，即使令抗告人不滿，然與承審法官於訴訟標的有利害關係，或與當事人有親交嫌怨等客觀事實，足認法官執行職務有偏頗之虞情形不同，尚難僅憑抗告人主觀之懷疑臆測據以聲請迴避。
㈡抗告人又主張於100年6月17日，承審法官及書記官會同地
政事務所進行現場丈量，惟至高雄市○○區○○○路○號1樓，張碧華之友人自稱為高雄地院書記官之A女，竟在現場與鄭伃倩書記官交談，並持攝影機錄影拍照，經抗告人向承審法官反應，承審法官未有任何回應，張碧華之訴訟代理人見狀即稱A女係其助理，惟承審法官並未查明是否屬實，任憑A女繼續拍攝，抗告人再向承審法官反應，承審法官卻稱「我授權給她的！」，復任由張碧華及其配偶、A女發表言論，此舉已罔顧當事人權益，該A女以書記官身分，違反民刑法、公務員服務法等相關規定，上班時間陪同張碧華出庭及勘驗現場，身上配戴識別證，張碧華之訴訟代理人並表示係其助理，應有司法黃牛介入情事，承審法官竟視而不見，縱容違法，執行職務有所偏頗云云。然承審法官是否應制止
A女之行為，僅屬其訴訟指揮是否失當問題，並無客觀上審判不公情形，要難認其執行職務有何偏頗之虞。至於A女是否以書記官身分，違反民刑法、公務員服務法等相關規定，上班時間陪同當事人出庭、勘驗現場，且身上配戴識別證等情，乃屬A女個人是否違法失職之另一問題，應由其服務機關為適法之處置，與法官審理系爭訴訟事件有無偏頗之虞無涉，自難謂有迴避之原因。
㈢抗告人再主張於100年6月17日應係進行丈量程序，承審法
官竟不顧抗告人是否同意，即詳細勘驗現場蒐證，形同協助張碧華為無法舉證之事，不符民事訴訟程序正義及訴訟上攻擊防禦之正當行為，乃違反當事人主義、辯論主義、舉證責任及民事訴訟法第192條至第197條、第199條、第199條之1、第255條等相關規定，並屬權利濫用，違反誠信原則，足認其執行職務有偏頗之虞云云。惟按法院不能依當事人聲明之證據而得心證，為發現真實認為必要時，得依職權調查證據，為民事訴訟法第288條所明定，上開事實應屬法官調查證據之職權行使，乃於法有據，與執行職務有偏頗之虞情形不同，尚難因對抗告人不利，即認法官執行職務有偏頗之虞。
㈣此外，抗告人並就承審法官所屬該院民事第三庭全體法官有
何執行職務有偏頗之虞之原因及釋明，其請求該庭全體法官迴避，亦屬無據。
四、綜上所述，抗告人就系爭訴訟事件以承審法官及所屬該院民事第三庭全體法官執行職務有偏頗之虞而聲請迴避，自屬無據。從而，原裁定駁回抗告人之聲請，並無違誤。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件抗告為無理由，爰依民事訴訟法第495條之1第
1項、第449條第1項、第95條、第78條、第85條第1項，裁定如主文。
中華民國100年10月31日
民事第一庭
審判長法官蔡明宛法官曾錦昌法官魏式璧以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（並按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000元。
再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由，並委任律師為代理人。
如委任律師提起再抗告者，應一併繳納再抗告裁判費。
中華民國100年10月31日
書記官林佳蓉附註：
抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起抗告或委任時釋明之。