裁判字號：最高法院99年台非字第185號刑事判決
裁判日期：民國99年06月24日
裁判案由：竊盜
最高法院刑事判決九十九年度台非字第一八五號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣台中地方法院中華民國九十五年四月十九日第一審確定判決（九十五年度易字第七九八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵字第五三四二號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續於夜間侵入住宅竊盜，處有期徒刑壹年貳月。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第四十七條亦有明文。又數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定應執行之刑後，已將該應執行之刑執行完畢而言，若僅數罪中之一罪所宣告之刑執行完畢，而數罪合併所定應執行之刑尚未執行完畢，應認執行未完畢（最高法院民國七十八年二月二十八日第二次刑事庭會議決議、八十三年度台上字第五五七八號判決、八十四年度台非字第二八四號判決參照）。本件原審法院以被告於九十二年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣南投地方法院判處有期徒刑三月，緩刑二年。嗣因連續犯於夜間侵入住宅逾越安全設備竊盜罪，經台灣台中地方法院以九十二年度易字第一九七三號刑事判決判處有期徒刑八月，而撤銷緩刑，前述竊盜案件有期徒刑八月於九十三年八月五日執行完畢，槍砲彈藥刀械管制條例案件之有期徒刑三月，則易科罰金，亦於九十三年八月五日執行完畢。猶不知悔改，基於意圖為自己不法所有之概括犯意，先後於下列時間、地點，為四次於夜間侵入住宅竊盜犯行：１、於九十五年二月二十四日晚間八時至九時許之夜間，侵入台中市○○區○○里○○○路○○○巷○號 曹明媛 住宅，竊取曹明媛之夫所有之勞力士錶一只，市價約新台幣（下同）十五萬元，及零錢約三、四千元、舊鈔約一、二百元等財物。２、於同日晚間八時至九時許之夜間，侵入同巷三號 辜世賢 住宅，竊取辜世賢所有之ＬＶ牌皮包一只、快譯通翻譯機一台、黃金項鍊四條、硬幣約四千元。３、於同日晚間八時至九時許之夜間，侵入同巷九號 陳品臻 住宅，竊取陳品臻所有之筆記型電腦一台（價值約四萬元）。４、於九十五年三月三日晚間七至八時許，侵入台中市○○里○○○○街○○○號 陳俐貞 住宅，竊取陳俐貞所有，鑲有金子之青玉一只（市價約七千元）。依累犯之規定判處有期徒刑壹年肆月。惟被告於九十二年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣南投地方法院判處有期徒刑三月，緩刑二年。及連續犯於夜間侵入住宅逾越安全設備竊盜罪，經台灣台中地方法院以九十二年度易字第一九七三號刑事判決判處有期徒刑八月確定之案件，符合數罪併罰及減刑之規定，經台灣台中地方法院於九十七年三月二十一日以九十七年度聲減字第三九五號裁定，減刑為有期徒刑一月十五日及有期徒刑四月，並與另罪傷害致死罪定應執行刑為七年十月，經台灣台中地方法院檢察署以九十七年執減更字第二０八一號指揮書執行，執行期滿日為一０三年一月二十九日，以上事實有台灣台中地方法院九十七年度聲減字第三九五號裁定、台灣台中地方法院檢察署九十九年五月二十五日中檢輝檔字第０八三七九四號函及被告全國刑案資料查註表可稽，故被告於九十五年二月至三月間犯本件竊盜罪時，該違反槍砲彈藥刀械管制條例及竊盜罪尚未執行完畢，與累犯之規定不合。原審法院竟依累犯之規定判刑，自有判決適用法則不當之違法。二、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，該數罪是否執行完畢，係以所定之刑全部執行完畢為斷。其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢。本件原確定判決以被告甲○○於九十二年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣南投地方法院判處有期徒刑三月，緩刑二年（下稱第一案）。嗣因再犯連續於夜間逾越安全設備侵入住宅竊盜罪，經原審法院以九十二年度易字第一九三七號刑事判決，判處被告有期徒刑八月（下稱第二案），第一案之緩刑經撤銷後，第一案及第二案均於九十三年八月五日執行完畢。又於九十五年二月至三月間，再犯本件連續於夜間侵入住宅竊盜罪，而論以累犯，處有期徒刑一年四月。經查被告第一案及第二案雖均於九十三年八月五日經檢察官執行終結。然被告之第一案及第二案符合中華民國九十六年罪犯減刑條例及數罪併罰之規定，經台灣台中地方法院於九十七年三月二十一日以九十七年度聲減字第三九五號刑事裁定，分別減刑為有期徒刑一月十五日及有期徒刑四月，並與被告另犯之傷害致人於死罪，定應執行刑為有期徒刑七年十月，併科罰金新台幣一萬五千元，如易服勞役，以銀元三百元即新台幣九百元折算一日確定，並經台灣台中地方法院檢察署以九十七年執減更字第二０八一號指揮書執行，扣除已執行終結及羈押折抵日數，執行期滿日為一０三年一月二十九日，有台灣台中地方法院九十七年度聲減字第三九五號刑事裁定、台灣台中地方法院檢察署九十七年執減更字第二０八一號執行指揮書、台灣台中地方法院檢察署九十九年五月二十五日中檢輝檔字第０八三七九四號函可稽。則被告於九十五年二月至三月間，再犯本件連續於夜間侵入住宅竊盜罪時，其第一案及第二案部分因減刑及定應執行刑結果，應至一０三年一月二十九日始執行完畢，其既未執行完畢，則被告本件所犯即與累犯之要件不合，不能論以累犯。原判決適用刑法第四十七條規定，論被告以累犯，並加重其刑，自屬違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨，執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，修正前刑法第五十六條、刑法第三百二十一條第一項第一款判決如主文。
中華民國九十九年六月二十四日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官林錦芳法官洪昌宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年七月一日
M附錄條文：
刑法第三百二十一條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。