裁判字號：臺灣高等法院90年抗字第216號刑事裁定
裁判日期：民國90年06月21日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事裁定九十年度抗字第二一六號
抗告人即自訴人丙○○
甲○○被告乙○○右抗告人因被告詐欺案件，不服臺灣 板橋 地方法院八十九年度自字第三九號，中華民國九十年二月二十七日第一審裁定，提起抗告，本院裁定如左：
主文原裁定撤銷，發回臺灣板橋地方法院。
理由
一、自訴意旨略以：被告乙○○係抗告人即自訴人派往大陸地區經營上海台瀛漁家莊餐飲有限公司（下稱漁家莊公司）之總經理，民國（下同）八十七年三月間被告自大陸返台，向自訴人佯稱上海華東機械實業有限公司（下稱華東公司）已同意投資漁家莊公司人民幣五十萬元，條件係將該公司股權百分之二十移轉予華東公司，且華東公司並已先注資人民幣十萬元，惟漁家莊公司尚欠缺資金維持公司之正常運作，亟需人民幣二十萬元周轉，乃向丙○○借款人民幣二十萬元，約定俟華東公司五十萬人民幣均注資後，將優先清償該筆款項，苟屆時自訴人不欲再經營漁家莊公司，亦可將股份轉賣予華東公司或由被告買下等語，自訴人不疑有他，因而受騙，將人民幣二十萬元匯往大陸交予被告，詎被告並未將該筆款項用於漁家莊公司之經營上。嗣八十七年九月間，漁家莊倒閉，自訴人向華東公司查證，方知被告所稱華東公司投資五十萬人民幣一事純屬子虛，人民幣十萬元係被告以漁家莊名義向華東公司所借，且被告亦違反公司章程之授權，盜蓋漁家莊公司之印鑑於借條上，並將所借款項侵占入己，掏空公司後，不知去向，自訴人始知受騙，因認被告涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財、第三百四十二條之背信、第二百十七條第二項之盜用印章等罪。
二、原裁定以自訴人甲○○自承「借人民幣二十萬元前，公司營運在虧損中」等語，自訴人丙○○亦自承「一開始帳目就不清楚，就我所知沒有賺錢，都是虧損」、「被告做帳冊，應該交由甲○○審核，他們會用Ｅ—ＭＡＩＬ方式聯絡，或寄正本資料」、「甲○○負責查帳，但獲得資料不是很明確」等語，認被告所稱公司營運虧損一事，尚非全然無據；再者，刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，故須具備（一）行為人有為自己或第三人不法所有之主觀意圖。（二）行為人向被害人施用詐術。（三）被害人因其詐術陷於錯誤，而交付本人或第三人之物等三項構成要件始足當之，苟欠其一，即無從成立該罪，此觀該法條規定自明，本件被告是否於借款當時向自訴人丙○○施用詐術，以華東公司注資為幌，當事人各執一詞，已堪存疑，而該借款依被告所述係用於公司營運虧損，復非純屬子虛，業如前述，是難遽認被告有何詐欺犯行；又自訴人所提出之借條上簽立之姓名、字跡，業為被告否認係其所為，而以肉眼觀之，亦顯難認與被告所書寫者相符，是被告是否有蓋用該印章本非無疑；再依協議書內容所示足知被告就漁家莊公司之經營本有關鍵之地位，況自訴人丙○○亦自承「漁家莊在大陸實際負責人是被告， 劉啟志 是掛名負責人，被告是實際負責人，中方的股東是 王中偉 」、「被告經營的資金四分之三是由彩虹小組提供，四分之一是他在當地運作」、「印章是被告保管，但我們有註明不可以對外使用，要經過董事會同意」、「董事會沒有實際運作，是讓被告去經營」等語，則顯然漁家莊公司印章之使用、資金之籌措均屬被告之權限，是被告縱有蓋用公司印章向華東公司借款之情事，亦與盜用、背信有間，更何況於無積極事證足資證明被告有意圖為自己或第三人不法利益或損害本人利益之情況下，亦難認有何刑法第三百四十二條背信罪之罪行。此外，復查無何積極證據，足認被告有被訴之犯行，其犯罪嫌疑自屬不足，有刑事訴訟法第二百五十二條第十款之情形為由，駁回本件自訴，固非無見。
三、查自訴人指訴被告於八十七年三月間自大陸返台，向自訴人稱華東公司已同意投資漁家莊公司人民幣五十萬元，惟漁家莊公司欠缺資金周轉，乃向自訴人丙○○借款人民幣二十萬元等情，業據自訴人提出甲○○與被告簽訂之協議書及被告書立之借條（見原審卷第五、六頁）為證，而觀諸該協議書，其第一條約定雙方同意華東公司以人民幣五十萬元注資，占漁家莊公司百分之二十股權等語後，隨即於第二條約定丙○○願籌資人民幣二十萬元，貸予漁家莊公司，做為營運周轉之用等語，已堪認自訴人上開所指非虛，且為被告所是認（見原審卷第七八頁）；然華東公司並未同意投資漁家莊公司一事，亦有華東公司代表董事王中偉寄予漁家莊公司負責人劉啟志之書信（見原審卷第四○、四一頁）可按，原判決未敘明何以上開證據不足採信，復未本於職權詳予調查，徒以自訴人所指被告於借款時，以華東公司投資為幌，施用詐術一節，為被告所否認，自訴人與被告雙方各執一詞為由，未予採信，已顯有可議。又自訴人甲○○、丙○○於原審固均陳稱被告向丙○○借款前，漁家莊公司營運已呈虧損等語，惟上開證言僅足以證明被告所言公司營運虧損一事非全然無據，尚不足據以證明被告所辯上開借款皆係用於公司營運虧損云云屬實，而該借款究係用於何處，悠關被告有無不法所有意圖之認定，自有查明之必要，原審未詳予調查，僅憑自訴人甲○○、丙○○上開漁家莊公司確有虧損之陳述，逕認被告所辯借款係用於公司營運虧損一節非虛，尚欠妥適。再者，自訴人所提出被告以漁家莊公司名義向華東公司借款人民幣十萬元之借條上之簽名，固與卷內被告於其他文件上簽名之字跡不符，且為被告所否認，並辯稱其不曾以漁家莊公司名義向華東公司借款，僅其個人曾於八十六年十一月間，向華東公司借款人民幣十萬元，然已於八十七年十月五日前，分三期返還云云，並提出收據二紙為證，惟據華東公司寄予漁家莊公司負責人劉啟志之書信所載，被告係於八十六年十二月十九日以漁家莊公司需資金周轉為由，向華東公司借款人民幣十萬元，至八十九年三月八日止，尚欠華東公司人民幣三萬五千元未還，有該書信為憑（見原審卷第三九頁），且觀諸被告所提出華東公司出具之還款收據，交款單位亦記載「上海台瀛漁家莊」，而非被告，則該十萬元款項究係被告以漁家莊公司向華東公司借用之款項，抑或確如被告所辯係華東公司投資漁家莊公司之款項，亦事涉被告向自訴人借款時是否施用詐術之認定，自當詳予查明，乃原審亦置而未論，殊欠週詳。抗告意旨指摘原裁定不當，尚非全然無據，自應由本院將原裁定撤銷，發回原審法院，詳為調查並更為適法之裁判。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百十三條前段，裁定如主文。
中華民國九十年六月二十一日
臺灣高等法院刑事第十六庭
審判長法官許增男
法官黃鴻昌法官蔡彩貞右正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官張淑芬中華民國九十年六月二十二日