裁判字號：臺灣高等法院89年上更(一)字第1052號刑事判決
裁判日期：民國90年06月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上更(一)字第一О五二號
上訴人即被告丙○○
戊○○共同指定辯護人本院甲○辯護人右列被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣士林地方法院八十八年度訴字第七四二號，中華民國八十九年三月二十八日第一審判決（起訴案號：八十八年度偵字第一○八六八號、第一○八六九號、第一一○一七號）提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○共同販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑肆年。扣案第二級毒品安非他命壹包（驗餘淨重壹點肆柒玖貳公克）沒收銷燬之。
戊○○共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑參年捌月。扣案第二級毒品安非他命壹包（驗餘淨重壹點肆柒玖貳公克）沒收銷燬之。
事實
一、丙○○曾因犯侵占案件，經臺灣桃園地方法院於民國（下同）八十五年三月十一日判處有期徒刑八月，再經本院於八十五年七月十日判決上訴駁回確定，而於八十六年四月三十日縮短刑期執行完畢；又因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣桃園地方法院於八十六年一月二十四日判處有期徒刑四月，再經本院於八十六年六月二日判決上訴駁回確定，而於八十七年二月二十四日刑期執行完畢；仍不知悛悔。緣有丁○○於八十八年十月廿五日下午，在台北市○○區○○路○○號第一閣旅社四十三室為警查獲持有安非他命，據其供稱安非他命係丙○○所售予，經警方授意丁○○以電話聯絡丙○○表示欲向其購買安非他命新臺幣（下同）五千元，丙○○竟予應允，相約交付安非他命之時間地點；並旋與戊○○基於犯意之聯絡，共同意圖營利，推由戊○○攜帶其原非供販賣之安非他命一包後，二人自桃園縣中壢市一同搭乘乙○○（已不起訴處分）所駕駛車號000000號黃色計程車，於同日晚間十時許，依約至台北市○○區○○街與實踐街口準備與丁○○交易時，為埋伏之員警當場查獲，並於車內扣得第二級毒品安非他命乙包（淨重一．四九六○公克，取樣○．○一六八公克鑑析用罄，餘一．四七九二公克），而未遂。
二、案經臺北市政府警察局北投分局移請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告戊○○ 矢口 否認有販賣安非他命犯行，辯稱：伊並不認識丁○○，當日（八十八年十月二十五日）伊與朋友乙○○約好要打保齡球，當晚適時被告丙○○在中壢碰到，要陪他去台北找朋友要回手機，並不知要去見丁○○，也不知賣安非他命之事；被查扣所攜之安非他命及吸食工具，係供自己吸用，非為販賣，且本案並無證明被告有營利之事實云云。另上訴人即被告丙○○未在本院審理中到庭，惟依其在原法院及本院更審前之陳述亦否認有販賣安非他命犯行，辯稱：係丁○○打電話說要買安非他命，伊僅介紹 張展國 與丁○○認識，由他們自行交易，伊並未經手安非他命或金錢等販賣行為，且案發當時，伊身上並無查獲任何毒品，被查獲當次丁○○打電話要向其買安非他命，伊雖予虛應，但其實是要去向 黃某 拿回手機，並沒有要販賣安非他命等語。惟查：
㈠本案扣得之結晶一包，經鑑驗結果確係第二級毒品安非他命，淨重一．四九六○
公克(取樣○．○一六八公克鑑析用罄，餘一．四七九二公克），有憲兵司令部刑事鑑識中心八十八年十一月十七日（八八）綱得字第一五三五五號鑑驗通知書一紙在卷可憑（見八十八年偵字一○八六八號卷㈢第七十七頁）。
㈡被告丙○○在獲案之初於警訊中即供陳：我廿五日十五時許確實打過丁○○手機
（0000000000）詢問需不需要安非他命，是因為黃某一週前曾託我調安毒；...我本月廿五日十五時許打丁○○手機問他需不需要安非他命，黃某稱要台幣伍仟元，我與黃某相約於廿五日二十一時在北投尊賢街與實踐街口交易，我於二十二時到達交易地點，即被警方查獲，安非他命是戊○○的，我下車欲交易時即被查獲；...我於廿五日十八時十分許在埔心戊○○家門口碰到 鄭某 說，我台北的朋友要安非他命，請鄭某幫忙調安毒，廿五日二十時五十分許戊○○調到一小包安非他命毛重一‧七公克，淨重一‧三公克，然後戊○○便請乙○○開Ｖ七--八六○營小客送我們到北投即被查獲云云（見八十八年偵字第一○八六九號卷一第九頁）。檢察官偵查中仍供稱：（問：十月廿五日下午三點是否打電話給他問他要不要安非他命？），是他找我，我再聯絡他，相約在晚上九點在尊賢街、實踐街口碰面；（問：為何安非他命是鄭某的？），我沒安非他命，故找戊○○，鄭再找他朋友要；（問：安非他命到底何人的？），戊○○；...丁○○在十月廿四日晚上打電話給我，叫我幫他找安非他命，我在廿五日下午三點多回他電話，他說要我幫他找安非他命，我告訴他我勒戒過後就沒有再用了，我沒有辦法；但四點多他又打電話來，我說我幫他問問看，順便要丁○○把手機還我；電話打完，我就到戊○○家找他，請他幫忙找，他在他家裡馬上用大哥大0000000000聯絡一個住中壢綽號「 阿三 」的人等語（見同上卷第三十一頁、第四十頁、第四十頁反面）。核與證人丁○○在檢察官偵查中所供：（問：當天是你主動打電話給丙○○，要向他買安非他命？），前一天晚上丙○○有打電話，問我要不要，我說不要。當天下午三點左右，他又打電話給我，我還是說不要。在我被抓之後，我配合警方說要跟他買，他就帶一個人過來，就被警察抓到云云（見八十八年偵字第一○八六九號卷一第四三頁反面）；均為相符。則被告丙○○與證人丁○○相約於八十八年十月廿五日下午，在台北市○○區○○路○○號第一閣旅社見面，其目的係要販售安非他命予丁○○，應無庸置疑。復查，被告丙○○在上揭供述中已迭次指陳：因丁○○要買安非他命，故找戊○○調安非他命云云。被告戊○○在本院調查中亦供陳：被查扣的安非他命是在我身上查到的，是我自己要用的；...盤查時安非他命其實在掉在我旁邊的，是丙○○盤查時丟下來的等語（見本院九十年二月九日訊問筆錄）。本案被告丙○○與證人丁○○相約見面之目的既係要販售安非他命予丁○○，自無空手北上之理；另參以，證人乙○○亦供證：我是計程車駕駛，約昨日（廿五日）晚上八時許，戊○○打電話叫我的車至中壢夜市載他到台北，並言明來回車資壹仟伍佰元云云（見八十八年偵字第一○八六九號卷㈠第十八頁）。被告戊○○茍非確係與被告丙○○一同前往販售安非他命，豈有在經濟並非寬裕之情況下（被告戊○○到案後曾由檢察官諭知以新臺幣二萬元交保而未能具保，見偵查卷㈠第二十八頁至第三十二頁），竟願花費一千五百元車資陪同丙○○遠自中壢前往台北市索還手機及打保齡球之可能？被告丙○○於警訊及檢察官偵查中所供：因丁○○要買安非他命，故找戊○○調安非他命乙節，自屬可採。被告戊○○與丙○○就販賣安非他命予丁○○之犯行，有事前犯意之聯絡與行為之分擔，已可認定。至於，被告丙○○在原法院審理中改稱：至北投係為索回手機，並非要販賣安非他命云云，核與其在警訊及檢察官偵查中所供不符；依案重初供之理論，自以被告丙○○在警訊及檢察官偵查中所供，較為可採。
㈢安非他命之施用因有成癮性，且危害神精中樞甚巨，故我政府近年來非但定有重
法處罰，各檢警機關亦多加強取締不遺餘力，是以價格節節攀昇。被告等果若非有營利之意圖，並確實有利可圖，當無甘冒重刑斥資購買、販賣安非他命之理，其有營利之意圖，自無庸置疑。
㈣施用安非他命之人可能取得安非他命之途逕頗多，或出自借用，或出自無償受讓
，甚或為供自己施用買入後再滋生販賣之意圖等等，皆有可能，非必當然出自「為賣出而販入」一途。本案既查無其他證據以為證明被告戊○○有「為賣出而販入」之行為，自應認該安非他命係被告戊○○原即持有非供販賣之用，而不宜憑空推定被告戊○○係為販賣安非他命予丁○○，先自綽號「阿三」者販入扣案之安非他命，併此敘明。
㈤被告二人所辯，應係臨訟卸責之詞，殊無足採。本件事證明確，被告等犯行洵堪認定。
二、按安非他命係毒品危害防制條例第二條第一項第二款所稱之第二級毒品。本案係案外人丁○○到案後，警方為逮獲被告而授意丁○○聯絡被告丙○○購買安非他命，嗣被告丙○○與戊○○共同至約定地點準備販賣安非他命予丁○○時，尚未及交易即遭警逮捕，因丁○○係原無買受毒品安非他命之意，其虛與被告丙○○購買毒品安非他命，意在協助警察辦案，以求人贓俱獲，故形式上雖有買賣之約定，但因警察埋伏在側當場逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品行為，丁○○雖無實際購毒之真意，但被告丙○○、戊○○既有販賣安非他命之故意，且依約攜帶毒品安非他命前往交付，即已著手實施販毒之行為，被告丙○○、戊○○就此所為，係犯毒品危害防制條例第四條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪（最高法院八十五年度第四次刑事庭會議決議、最高法院八十七年台上三二○六號判決參照）。被告丙○○與被告戊○○間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告等販賣前持有安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為吸收，不另論罪。又被告二人未遂犯行，應按既遂犯之刑減輕之。再查，被告丙○○曾因犯侵占案件，經臺灣桃園地方法院於八十五年三月十一日判處有期徒刑八月，再經本院於八十五年七月十日判決上訴駁回確定，而於八十六年四月三十日縮短刑期執行完畢；又因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣桃園地方法院於八十六年一月二十四日判處有期徒刑四月，再經本院於八十六年六月二日判決上訴駁回確定，而於八十七年二月二十四日刑期執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，於五年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法僅就法定本刑有期徒刑及罰金部分加重其刑（無期徒刑部分不得加重）；並先加後減之。
三、原審判決據以論罪科刑，固非無見。然：㈠誤認被告丙○○另有於民國八十八年七月中旬某日及同年九月八日晚間八時許，在台北市○○區○○街與實踐街口，分別以每包五千元之代價，販賣第二級毒品安非他命各一包予丁○○二次（詳如後述），尚有未當。㈡原判決犯罪事實欄記載「由戊○○備妥安非他命」，究竟所謂「備妥」，是否因丁○○表示欲買始行販入？抑或該安非他命係戊○○原持有非供販賣之物，原審未詳查審認，亦有未洽。被告丙○○之上訴意旨否認全部販賣安非他命犯行，被告戊○○否認有販賣安非他命犯行，雖均無理由；然原判決既有前述之可議，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。原審酌被告丙○○、戊○○犯罪之動機及目的在獲取非法利得，其販賣安非他命之行為嚴重危及社會治安，及事後仍飾詞卸責之態度等一切狀，分別量處如主所示之刑。扣案之安非他命一包，係第二級毒品（淨重一．四九六○公克，取樣○．○一六八公克鑑析用罄，餘一．四七九二公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷毀之。
四、公訴意旨另以：被告丙○○與 謝萬煌 、張展國（後二人未經起訴）基於意圖營利之概括犯意，連續於民國八十八年七月中旬某日及同年九月八日晚間八時許，在台北市○○區○○街與實踐街口，分別以每包五千元之代價，販賣第二級毒品安非他命各一包予丁○○施用。因認被告丙○○此部分亦涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪云云。訊之被告丙○○在本院更審前則堅決否認有此部分之販賣安非他命犯行。查，公訴人認被告丙○○有此部分犯行，無非以被告丙○○之自白，及證人丁○○之指證，為其主要之論據。惟按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，方得為證據，此觀諸刑事訴訟法第一百五十六條第一項之規定自明。又依毒品危害防制條之規定，例施用毒品之行為人因供出毒品來源而破獲者，得減輕或免除其刑；因之被查獲施用毒品者，在被查獲後為冀求得獲寬典，於供陳毒品來源時難免有誇大不實，是其陳述是否真實，自仍應調查其他證據，以資審認。次查，被告丙○○於警訊及檢察官偵查中雖多次自白有於八十八年七月中旬某日及同年九月八日晚間八時許，在台北市○○區○○街與實踐街口，分別以每包五千元之代價，販賣第二級毒品安非他命予丁○○二次；證人丁○○亦多次為相同之指證。然查，證人丁○○前曾於八十八年六月四日出境，至八十八年八月十三日入境；又再於八十八年九月六日出境，至八十八年九月十日入境，有內政部警政署入出境管理局八十九年十二月六日（八九）境信昌字第八五六三六號函及附件附在本院卷可稽。從而證人丁○○自無可能於八十八年七月中旬某日及同年九月八日晚間八時許，在台北市○○區○○街與實踐街口，分別以每包五千元之代價，向被告丙○○購買第二級毒品安非他命二次；此部分被告丙○○之自白，及證人丁○○之指證顯非事實，自不得執為被告丙○○犯罪之論據。此外，又查無其他積極證據足認被告丙○○涉有公訴意旨所指之此部分之販賣安非他命犯行，被告丙○○此部分之犯罪尚屬不能證明。然因公訴人認此部分與前揭論罪科刑部分，有連續犯之關係，屬裁判上之一罪，故不另為無罪之諭知。
五、被告丙○○經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條之規定，毒品危害防制條例第四條第二項、第五項、第十八條第一項，刑法第十一條、第二十八條、第二十六條前段、第四十七條，決如主文。
本案經檢察官晴男到庭執行職務。
中華民國九十年六月二十一日
臺灣高等法院刑事第十二庭
審判長法官劉景星
法官陳志洋法官陳博志右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳嘉文中華民國九十年六月二十二日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第二項、第五項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罪之。
毒品危害防制條例第十八條第一項：
查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。但合於醫藥或研究之用者，得不予銷燬。