裁判字號：臺灣高等法院90年上訴字第1847號刑事判決
裁判日期：民國90年06月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十年度上訴字第一八四七號
上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院八十九年度訴字第七八六號，中華民國九十年三月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署八十九年度毒偵字第二三七三號、併辦案號：同署九十年度毒偵字第三七三號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算一日，扣案之注射針筒壹支沒收，又連續施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以叁佰元折算一日，應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以叁佰元折算一日，扣案之注射針筒壹支沒收。
事實
一、甲○○曾於民國（下同）八十六年十一月二十三日前四十八小時內某時，因施用第二級毒品安非他命，經裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，經台灣基隆地方法院於八十七年六月三十日，以八十七年度訴字第七０號判決免刑確定，又於八十六年五月初起至同年十一月二十三日止，施用第一級毒品海洛因，經裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，經本院於八十七年九月十六日以八十七年度上訴字第二五一四號判決免刑確定，又於八十七年八月初起至同年月七日止，因施用第一級毒品海洛因，經送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，經台灣基隆地方法院檢察署檢察官於八十七年八月二十四日以八十七年度偵字第三六０三號不起訴處分確定，復因轉讓毒品等案件，經台灣基隆地方法院於八十八年七月三十一日以八十八年度訴字第三五０號，判處應執行有期徒刑二年，緩刑五年確定，又因施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命案件，經同院於八十八年十二月十六日以八十八年度訴字第四０四號判處應執行有期徒刑一年確定，尚未執行。詎仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意，於緩刑期內之八十九年九月十五日晚間，在基隆市○○路三四二之一號六樓之居所，以注射針筒施打之方式，施用第一級毒品海洛因一次。於八十九年十月八日凌晨零時三十分採尿前之九十六小時以內某時刻，或其基隆市○○路三四二之一號六樓之居所，施用第二級毒品安非他命一次。八十九年十月七日晚間十一時三十分許，在上述居所，為警查獲，並扣得其所有並供施用第一級毒品海洛因之注射針筒一支。其尿液經檢驗結果，亦呈含有安非他命及嗎啡之陽性反應。從此，其更基於概括之犯意，以三、四天施用一次之頻率，或在其基隆市○○路○○○號之住處，或在其住處隔壁朋友家中，或在其上述之居所，或以注射針筒施打，或以混入煙草吸食方式，連續施用海洛因多次；而以吸食器吸食方式，連續施用安非他命多次。九十年一月三日晚間，在其住處，施用海洛因最後一次。九十年一月四日下午一時五十分採尿前之九十六小時以內某時刻，在上述處所，施用安非他命最後一次。九十年一月四日上午十一時三十分許，在其居所，為警查獲；其尿液經檢驗結果，亦呈含有安非他命及鴉片類之陽性反應。
二、案經基隆市警察局第二分局、基隆市警察局分別報請及移送台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
一、右揭事實，業據被告甲○○供認不諱，並有注射針筒一支扣案可稽，且被告先後被查獲時，經採集其尿液送檢驗結果，均呈嗎啡及安非他命陽性反應，此有基隆市衛生局檢驗成績書及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各一紙附卷可證。按海洛因在人體會因新陳代謝而呈現嗎啡或鴉片類反應，乃醫學上眾所周知之事實；再依行政院衛生署藥物食品檢驗局（八一）藥檢壹字第００一一五六號函示：吸用甲基安非他命後，在人體內存留之時間，最長可能不會超過九十六小時。觀之卷附筆錄所示，其採尿時間已如前述，可見被告在當時前之九十六小時左右，至少有過施用第二級毒品安非他命一次無訛。再者，被告前因施用毒品海洛因及安非他命三件案件，經觀察、勒戒後，認為無繼續施用毒品傾向，經檢察官為不起訴之處分確定；並先後經台灣基隆地方院及本院判決免刑確定，此有台灣基隆地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、本院被告全國前案紀錄表、台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表各一紙在卷可稽。被告於不起訴後之五年以內，確有「三犯」施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，洵堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪。公訴意旨雖未論及起訴以外之事實；然該部分與起訴部分既具有連續犯之關係，為裁判上一罪，自為起訴效力所及，本院自應併予審理。被告持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論以持有毒品罪。被告先後多次施用第一級毒品及第二級毒品行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係各基於概括之犯意為之，均為連續犯，應各論以一罪。又被告所犯上開二罪，犯意各別，且犯罪構成要件不同，應予分論併罰。
三、原審予被告論罪科刑，固非無見，惟按毒品危害防制條例第十條，已就施用第一級毒品及第二級毒分項規定及處罰，而連續犯依刑法第五十六條之規定，連續數行為而觸犯同一之罪名者，以一罪論．．．，又所謂「同一之罪名」，依司法院大法官會議釋字第一五二號解釋，認係指基於概括之犯意，連續數行為，觸犯「構成犯罪要件相同之罪名」而言，從而被告施用第一級毒品及第二級毒品，其構成犯罪要件之罪名，並非相同，且犯意亦非同一，實務上皆認並非連續犯，而原判決竟以連續犯論處，自有未合，且刑法第四十一條業於九十年一月十日修正公布施行，原判決未予說明，亦有未當，檢察官上訴意旨，指摘原判決以連續犯論處係不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告有多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之前科，仍無悔改，本應從重量刑，惟姑念被告已表示決心戒除毒癮，態度良好等一切情狀，各量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑，又按刑法第四十一條已於九十年一月十日修正公布為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者不在此限。併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同。故被告所犯連續施用第一級毒品罪及定應執行刑部分，均有上開法條之適用，而各諭知易科罰金之折算標準。扣案之注射針筒一支，係被告所有，並供施用第一級毒品海洛因所用之物，業據被告供明在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十六條、第四十一條、第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款，罰金罰鍰提高標準條例第二條前段，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中華民國九十年六月二十一日
臺灣高等法院刑事第十五庭
審判長法官房阿生
法官雷元結法官鄧振球右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品罪部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
其他不得上訴。
書記官李麗花中華民國九十年六月二十八日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。