裁判字號：臺灣新北地方法院98年訴字第2946號刑事判決
裁判日期：民國99年02月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決98年度訴字第2946號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人趙佑全律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第19002號、第19347號、第19348號），本院判決如下：
主文丙○○幫助販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年。
事實
一、丙○○明知其同居男友甲○○（業經本院判處罪刑在案）意圖營利而販賣第一級毒品海洛因，竟仍基於幫助販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民國98年5月28日晚上8時8分許，代為接獲乙○○欲向甲○○購買海洛因之來電後（丙○○係使用甲○○之門號0000000000號手機，乙○○則係使用門號0000000000號手機），旋即轉告甲○○。其後甲○○即於上開電話聯絡後未久之同日晚上某時，在臺北縣三重市○○路附近某超商前，販賣海洛因1包給乙○○（數量約0.4公克，販賣金額則為新台幣【下同】1千元）。嗣於98年7月7日上午6時5分許，警方持本院所核發之搜索票，至甲○○位於臺北縣三重市○○路○○巷○○號1樓之住處執行搜索，當場扣得前揭手機等物，因而查獲上情。
二、案經臺北市政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。經查：
一、被告丙○○及其辯護人主張：同案被告甲○○及證人乙○○於警詢中所為陳述，均係屬傳聞證據，無證據能力。查上開人等於警詢中所述，確屬被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人既爭執其等於警詢中所為陳述之證據能力，復查無其等警詢陳述有何傳聞例外規定可資適用，自均無證據能力可言。
二、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力，而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。職是之故，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。經查，除前揭證據資料外，本件判決後開所示之被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），固均屬傳聞證據，惟被告及其辯護人就前揭審判外陳述之證據能力，雖知上開證據資料皆為傳聞證據，但於本院準備程序及審判期日中則未爭執上開證據資料之證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議；而公訴檢察官於本院審判期日中則表示上開證據資料均有證據能力。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第
159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實部分：訊據被告丙○○對於其於前開時間代接乙○○來電之事實固坦承不諱，惟矢口否認有何幫助販賣毒品之犯行，辯稱：我只是甲○○的女友，幫他接聽一下電話而已，我並不知道乙○○打電話來要幹什麼，他之前打過電話來找甲○○，都是借錢云云。經查：
㈠被告前揭接獲乙○○之來電（被告係使用甲○○之門號00
00000000號手機，乙○○則係使用門號0000000000號手機），雙方之通話內容如下：
A（即乙○○）： 小白 （按：即甲○○）在嗎？B（即被告）：出去，你要怎樣？
A：1啊。
B：好，我叫他過去。上開通話內容，有警方所製作之通訊監察譯文1份在卷可按（參見98年度偵字第19002號卷第45頁），亦經證人乙○○於偵查中證述在卷，且為被告所是認。而證人乙○○於偵查中證稱：上述通話中「小白」就是指甲○○，這通電話是甲○○的女友即被告接的，「1啊」就是向甲○○買1千元的海洛因，這次也是在甲○○三重市○○路附近的便利商店交易，我給甲○○1千元，甲○○給我0.4公克的海洛因，我一手交錢，甲○○交毒品給我，我是獨資購買施用，不是與甲○○合資購買等語（參見同上偵查卷第184、185頁）。是依證人乙○○所證，足見其乃係向被告表達欲向其男友甲○○購買1千元海洛因之意，僅係因事涉毒品交易之敏感事宜，未敢明言讓人聽聞，故其始以「1啊」此種隱諱之代稱告知被告；另觀諸被告於聽聞證人乙○○告以「1啊」之後，旋即答稱「好」，並答稱「我叫他（即甲○○）過去」，顯見被告對於證人乙○○所言要求完全可以理解，並無絲毫感到疑惑或不解之處，故其亦始會答稱「好」，並表示其將叫甲○○過去交易。由此亦見被告當係知悉證人乙○○欲向甲○○購買1千元海洛因之意，否則被告如有疑問或不解，當會表示困惑之語氣，抑或會向證人乙○○詢問何意，又豈會答稱「好，我叫他過去」此種理解並熟稔之話語，其理自屬灼然。再者，證人乙○○與被告電話聯絡後，甲○○旋即赴約與證人乙○○在前揭時、地交易海洛因，此除經證人乙○○證述如上外，亦經同案被告甲○○於偵查及本院審理時供承無訛。基上各項證據資料以觀，足徵被告確係明知證人乙○○欲向其男友甲○○購買海洛因，其即在代接電話過程中，詢問該證人欲購買之金額，復再轉知甲○○，甲○○嗣後始會依約販賣海洛因給證人乙○○甚明。
㈡被告雖仍矢口否認犯行，並以前揭情詞置辯云云。惟查，
觀諸前揭通訊監察譯文所載對話內容，可知被告對於證人乙○○之購毒來意當係知之甚詳，業如前述，是以被告辯稱其不知證人乙○○打電話來之用意為何云云，已無足取。況被告於偵查中供稱：前揭電話是我接的，通話中所指的「小白」是指甲○○，「1啊」是指0.1公克的海洛因，對方要拿1千元出來，我知道對方是要打電話來買毒品；我有時會幫甲○○接聽下游買家的電話等語（參見前揭偵查卷第180頁）；嗣其於98年8月21日移審至本院時亦供稱：我承認這通電話是乙○○打來跟甲○○買毒品，由我接聽，我就跟他約好叫甲○○送毒品過去等語（參見本院該日準備程序筆錄第3頁）。是由被告上開先後所供，顯見被告業已坦承其明知證人乙○○之來電，係欲向甲○○購買海洛因之意，而由其代甲○○接聽來電，再約好由其轉告甲○○送海洛因過去給該證人至明。故被告嗣後翻異前詞，改稱其完全不知證人乙○○來電之用意，藉此否認協助甲○○販賣海洛因云云，顯係事後卸責之詞，要無足取。
㈢又同案被告甲○○於本院審理時雖證稱：被告接聽前揭電
話後，雖有跟我說乙○○打電話來，但她只是說乙○○叫我過去，就這樣子而已。因為乙○○是我的朋友，就住在隔壁，我們都有在施用毒品，有時候他會叫我幫他拿毒品，當天被告說乙○○打電話來，我想說我們都有在施用毒品，所以我知道他的意思，才會拿毒品過去給他云云（參見本院99年2月4日審判筆錄）。惟查，審諸同案被告甲○○與被告係屬同居男女朋友關係，故甲○○所為證述難免有迴護偏袒被告之嫌，是其所為證述，已難遽以採信。又依證人乙○○於偵查中所證及同案被告甲○○於偵查及本院審理時所供，證人乙○○確係欲向甲○○購買海洛因，而非僅止於請甲○○「幫他拿毒品」、「拿毒品過去給他」而已，故其於電話中亦始會向被告陳稱其要「1啊」，被告於偵查中亦坦承證人乙○○係要向甲○○購買1千元之海洛因。可見甲○○於本院審理時所證已有圖卸其責之情形，又如何能期待其所證關於被告之部分具有可信性，故其所為證述，益加難採。況稽之甲○○嗣後確係販賣
1千元海洛因給給乙○○，此為被告於偵查中供承無訛，亦經證人乙○○於偵查中及同案被告甲○○於偵查及本院審理時坦認在卷。倘若被告僅係向甲○○轉告證人乙○○曾有來電，但並未告知該證人欲購買1千元海洛因之事，甲○○又如何能得知證人乙○○欲向其購買海洛因，嗣後又何以知道要外出與乙○○交易海洛因，且販賣海洛因之金額為1千元，在在均與常情有違，由此更徵被告確有向甲○○轉告乙○○欲購買1千元海洛因之意，資以協助甲○○販賣海洛因給乙○○，是同案被告甲○○於本院審理時所為證述顯無足取。
㈣按販賣毒品罪之所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不
以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要（參見最高法院97年度台上字第2109號判決意旨）。甲○○既販賣海洛因給證人乙○○，同時向該證人收取現金1千元，顯見雙方即有交易之對價關係，甲○○當有營利之意圖無疑。而被告既代接證人乙○○之購毒來電，並轉告甲○○，甲○○亦因而出面與證人乙○○交易海洛因，顯見被告亦有幫助甲○○販賣海洛因之犯意無訛。
㈤至公訴意旨雖認被告就前揭同案被告甲○○販賣海洛因之
犯行，與甲○○有犯意聯絡及行為分擔，二人就該次犯行為共同正犯云云。惟查，同案被告甲○○於警詢、偵查及本院審理時均否認被告有參與其販毒犯行；而被告於偵查及本院審理時雖坦承曾有接聽乙○○之來電，且知悉乙○○係欲向甲○○購買毒品，但其僅係接聽電話後轉告甲○○，並無進一步之參與販毒行為。復觀諸前揭卷附通訊監察譯文所載，被告固有詢問乙○○欲購買毒品之金額，並向乙○○表示會叫甲○○過去等語。然此至多僅能證明被告或有基於幫助甲○○販賣毒品之意思，而有代為接聽乙○○之購毒來電，並再轉告甲○○之行為。但甲○○與乙○○之毒品販賣行為之著手及是否得以完成，仍繫於渠等雙方嗣後彼此之毒品實際交付作為，被告所從事者尚難遽認係屬販賣毒品之構成要件行為，而應僅屬販毒構成要件以外之行為。又被告是否係基於與甲○○共同犯罪之意思而從事前揭接聽電話之工作，經查並無積極證據資以佐明，參以甲○○經查獲販賣毒品之次數高達二十六次（業經本院判處罪刑在案），被告所代接之電話僅有此次，更徵被告應非與甲○○基於分工合作之意思而從事上開代接電話之行為。是以尚難遽以被告有代接乙○○之購毒來電及進而轉告甲○○之行為，即率爾認定被告與甲○○有犯意聯絡及行為分擔，公訴意旨此節所指容難採認。
㈥綜上所述，足徵被告明知甲○○確有販賣海洛因，卻仍基
於幫助甲○○販賣海洛因之犯意，於接聽乙○○前揭購毒來電後，轉告甲○○，藉此幫助甲○○販賣海洛因給證人乙○○，嗣甲○○亦確有因此販賣海洛因給證人乙○○，而被告所辯復無足取，是以本件事證已臻明確，被告之犯行應堪認定。
二、論罪科刑部分：㈠按毒品危害防制條例業於98年5月20日修正公布，並於同
年月22日施行，惟本件被告幫助販賣海洛因之犯罪時間係於98年5月28日，已係在毒品危害防制條例修正施行之後，當無比較新舊法之問題，應逕行適用修正後之規定即可，合先敘明。
㈡查海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列
之第一級毒品，被告以前揭行為幫助甲○○販賣第一級毒品海洛因，核被告所為，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第1項之幫助販賣第一級毒品罪。
公訴意旨認被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，即容有未洽（惟此毋庸變更法條，可參最高法院30年上字第1574號判例意旨、司法院（76）廳刑一字第1983號函研究意見）。被告幫助販賣第一級毒品，酌依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之。
㈢按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無
期徒刑者，得併科新台幣二千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新台幣二千萬元以下罰金」，且幫助此類犯罪者亦同此法定刑，僅係得予酌減而已，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查甲○○於本件販賣海洛因給乙○○之金額僅為1千元，而其雖另有其他販賣海洛因給乙○○、 沈建誠 二人之情事，次數經本院認定雖有十七次（扣除本件此次），但其每次販賣之數量均屬非鉅，販賣之價格合計亦僅新台幣2萬餘元，以其情節論，惡性尚非重大不赦，而被告僅幫助甲○○販賣本件之海洛因一次，惡性更非重大不赦，若以毒品危害防制條例第4條第1項所規定之法定本刑而科處最輕本刑無期徒刑，復依幫助犯減輕之規定酌減，仍屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，本院認依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，爰適用刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，並依刑法第70條規定，遞減輕之。
㈣本院審酌被告正值青壯，不思依循正軌行事，竟無視政府
反毒政策及宣導，仍以前揭方式幫助販賣第一級毒品海洛因給乙○○，對於海洛因施用來源之提供大有助益，影響所及，非僅多數人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應嚴厲規範，嗣其於犯後仍飾詞圖卸其責，是其所為自應受有相當程度之刑事非難；惟另考量被告或係基於與甲○○為男女朋友之關係，始失慮協助甲○○販賣海洛因，然甲○○此次販賣數量及所得金額均屬有限，兼衡被告之犯罪動機、目的、手法、智識程度非高（學歷僅國小畢業）、家庭經濟狀況係屬貧寒等一切情狀，酌情量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈤又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實
現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。惟幫助犯僅係對於犯罪構成要件以外行為為加工，並無共同犯罪之意思，自不適用該責任共同原則，對於正犯所有供犯罪所用之物或犯罪所得之物，亦為沒收之諭知（參見最高法院91年度台上字第5583號判決意旨）。查本件固經警方扣得甲○○所有供前揭販賣海洛因所用之門號0000000000號手機等物，惟被告所為僅係販賣海洛因之幫助犯，依上述說明，自無責任共同原則之適用，當不得併為諭知沒收上開扣案物品；至對於甲○○販賣海洛因所得財物，亦同無諭知沒收或以被告財產抵償之餘地，均併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項，刑法第11條前段、第30條第1項前段、第2項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官陳姿雯到庭執行職務。
中華民國99年2月24日
刑事第二十一庭審判長法官陳信旗
法官許映鈞法官俞秀美上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官陳金鳳中華民國99年2月24日附錄本判決論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。