裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第3294號刑事判決
裁判日期：民國107年06月21日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第3294號上訴人即被告 陳勝雄 選任辯護人 許朝昇 律師(法扶律師)上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院106年度重訴字第1號，中華民國106年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署105年度偵字第18002號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳勝雄犯非法製造爆裂物罪，累犯，處有期徒刑參年捌月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、陳勝雄明知未經中央主管機關許可，不得製造槍砲彈藥刀械管制條例所列管具有殺傷力之爆裂物，竟基於製造具有殺傷力爆裂物之犯意，於民國105年6月間某日，在新北市○○區○○路○○巷○弄○號2樓居所內，將購自金紙店之電光炮內火藥取出，連同打擊釘槍用邊緣底火空包彈1枚、金屬鋼珠24顆等物，填塞至長約10.24公分、直徑約4.38公分之塑膠瓶狀容器密封並連接爆引蕊之方式，製造具有殺傷力之爆裂物1枚（重約85.1公克）持有之。嗣於105年6月14日15時40分許，經警在其前址住處查獲上開具有殺傷力之爆裂物1枚。
二、案經新北市政府警察局土城分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、搜索過程及扣案具殺傷力爆裂物之證據能力認定：㈠本案搜索緣於警方人員在被告住處樓下附近，發現另案失竊
之機車，因而在該處查看等候用車之人，嗣見被告下樓發動機車，即上前逮捕（被告竊盜部分業經另案判決確定），被告見狀立即轉身，試圖逃離，警方人員乃對被告進行壓制，過程中見有土製爆裂物1牧（即送驗證物編號2）掉落地上，警員復認出被告尚涉及另起捷運站出入口玻璃門槍擊事件，乃要求進入被告住處確認，然因被告一再諉稱家中鑰匙遺失，並對警員表示：你不會自己去看、不會自己去開云云，警員遂帶同被告上樓，並持被告掉落在地上之長串鑰匙逕行啟門入內，而在被告房間桌上，查獲具殺傷力之爆裂物1枚（即送驗證物編號1），嗣將被告帶回派出所後，始由被告簽立自願受搜索同意書等情，業據證人即警員 陳安澤 結證在卷（見本院卷第152至155頁），並經本院勘驗現場錄影光碟，製有勘驗筆錄及擷圖資料可憑（見本院卷第173至177、180至185頁），核與被告所辯受搜索過程亦屬相符（見本院卷第151至152頁），自堪認定。
㈡被告雖於前開搜索過程結束後，簽立自願受搜索同意書，然
警方人員執行搜索時，確未取得法院核發之搜索票，亦未經被告表示同意受搜索在先，已如前述，因認有違背法定程序取得本案具殺傷力爆裂物之情形。惟刑事訴訟重在發見實體真實，使刑法得以正確適用，形成公正之裁判，是以認定事實、蒐集證據即成為刑事裁判最基本課題之一。當前證據法則之發展，亦朝基本人權保障與社會安全保障兩個理念相調和之方向進行，期能保障個人基本人權，又能兼顧真實之發見，而達社會安全之維護。因此，探討違背法定程序取得之證據，是否具有證據能力，自亦不能悖離此一方向。另供述證據與非供述證據之性質不同，一般認為供述證據之採取過程如果違法，即係侵害了個人自由意思，應嚴格禁止，而蒐集非供述證據之過程如果違背法定程序，則因證物之型態並未改變，尚不生不可信之問題。是就違背法定程序所蒐集之非供述證據，其證據能力之認定，仍應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，此即刑事訴訟法第158條之4規定之立法理由。經核：本案係因警員發現被告持有送驗證物編號2之土製爆裂物（未及鑑定確認殺傷力），且知被告涉及捷運站出口玻璃門之槍擊事件，而在被告諉稱：家中鑰匙遺失，警員不信可以自己去試的情形下，帶同被告上樓，當場以被告掉落地上的鑰匙啟門入內搜索。是在警員處理前開突發狀況（即發現爆裂物）之過程中，帶同被告進行搜索，並非預有違背法定程序之主觀認知，且對被告權利侵害程度非屬重大，又爆裂物品對於生命安全與社會治安之危害甚鉅，若非即時查獲，亦難防免可能之危險或實害，且以本案情節，即使採用扣案爆裂物作為證據，亦不致於對預防將來違法取得證據之效果產生影響。是本院權衡上揭事由依刑事訴訟法第158條之4規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，認本案搜索程序扣得之爆裂物，應有證據能力。被告及辯護人以警方未先徵得被告同意進行搜索，否認扣案爆裂物之證據能力，並非可採。
二、至本判決其餘所引用卷內供述證據部分，經檢察官、被告及辯護人表示同意有證據能力（本院卷第128至129頁），本院審酌各該陳述作成時之情況，亦無違法不當情事，因而認為適當，均有證據能力。其餘憑以認定被告犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依同法第158條之4規定反面解釋，均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由㈠訊據被告就其於事實欄所述時、地，非法製造具殺傷力爆裂
物之犯罪事實坦認在卷（偵卷第10至11、48至49、55至56頁，原審卷第137、216頁，本院卷第127至128、151頁），並經證人即現場查獲員警 賴又雋 、陳安澤證述綦詳（原審卷第210至214頁，本院卷第152至155頁），且有具殺傷力爆裂物1枚（送驗編號1）扣案為憑。
㈡本案於被告房間所查獲而扣案送驗編號1之土製爆裂物，經
送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，以外觀檢視：係銀色塑膠瓶狀容器，長約10.24公分、直徑約4.38公分、重約85.1公克，容器上蓋處外露爆引（芯）1條長約6.13公分。置放於長約29公分、寬約21公分、高約32公分、厚約0.8公分之測試紙箱內（中華郵政），實際點燃爆引（芯）測試，產生爆炸結果，並將塑膠瓶狀容器炸燬，蒐集之爆後殘跡計有：炸燬之塑膠瓶狀容器1個、打擊打釘槍用邊緣底火之空包彈1枚、爆引2條、金屬鋼珠24顆（每顆約0.3mm、總重約23.6公克）、紅色紙質爆竹碎片及疑似火藥之不明粉末（約6.1公克）。將爆後殘跡取樣送驗，檢出硝化甘油（Nitroglyserin）、CentraliteI、硫磺（S）、硝化纖維（Nitrocellulose）、過氯酸鉀（KC1O4）及硝酸脂類（Nitrateesters）等成分，及含有碳（C）、鋁（Al）、氯（Cl）、鈣（Ca）、鐵（Fe）、鉀（K）、鎂（Mg）、鈉（Na）、氧（O）、硫（S）及矽（Si）等元素成分，認含煙火類火藥殘跡及雙基發射火藥殘跡，綜合研判：具有火藥、爆引及增傷物（金屬鋼珠及打擊打釘槍用邊緣底火之空包彈），為結構完整之點火式爆裂物，經實際點燃爆引（芯）測試，產生爆炸結果，並將塑膠瓶狀容器炸燬，認具有殺傷力，有內政部警政署刑事警察局105年9月19日刑偵五字第1053400280號鑑驗通知書、相片等件可參（偵卷第61、65至74頁），是送驗編號1之扣案爆裂物，核屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款所稱具有殺傷力之爆裂物，亦堪認定。至送驗編號2之土製爆裂物，經鑑定雖具有火藥、爆引及增傷物（金屬鋼珠及打擊打釘槍用邊緣底火之空包彈），為結構完整之點火式爆裂物，然經實際點燃爆引（芯）測試，則未產生爆炸結果，非屬槍砲彈藥刀械管制條例所指具有殺傷力爆裂物，併此敘明。㈢本案事證明確，被告非法製造具殺傷力爆裂物犯行堪以認定。
二、論罪㈠本件被告以購自金紙店之電光炮內火藥，併同增加破壞力及
殺傷力之打擊釘槍用邊緣底火空包彈1枚、金屬鋼珠24顆等物，填塞至塑膠瓶狀容器密封後連接爆引蕊，製造送驗證物編號1之具有殺傷力爆裂物，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項之未經許可非法製造爆裂物罪。被告製造完成後之持有低度行為，為其製造之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡累犯
被告於97年間，因施用毒品案，經台灣板橋地方法院以97年度簡字第7055號判決，判處有期徒刑5月確定；另因竊盜案，經台灣板橋地方法院以97年度易字第2362號判決，判處應執行有期徒刑1年4月確定；復因違反替代役實施條例案件，經台灣板橋地方法院以97年度簡字第6891號判決，判處有期徒刑3月確定；又因妨害自由案件，經台灣士林地方法院以97年度重訴字第31號判決，判處有期徒刑4月確定；前開各案所處徒刑，嗣經台灣士林地方法院以103年度聲字第376號裁定應執行有期徒刑2年1月確定，103年10月7日縮短刑期執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內因故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢刑法第59條
按非法製造爆裂物罪之法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金，罪刑甚重；然同為犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項之非法製造槍砲罪之犯罪情節未必相同，其製造之原因動機與殺傷力不一；或有製造強大殺傷力之各式槍砲武器、爆裂物者，或有改造玩具手槍可供發射子彈者，或有如本案被告所為以簡易改造煙火方式，填裝增加破壞力及殺傷力之金屬鋼珠顆等物而使成爆裂物者，其行為所造成社會秩序及人民生命財產安全危害之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。茲被告所製造爆裂物，係利用市售煙火改製而成，製造方式簡易粗糙，火藥用量亦非大，且無證據足認被告有具體危害目的或計畫，亦未肇至實質損害，其因一時失慮，致犯重典，即使處以法定最低刑期，亦有情輕法重、客觀上足堪憫恕之情，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並與累犯加重事由先加後減之。
㈣辯護人雖辯護稱本案係由被告主動告知員警因而查獲扣案，
應有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段減刑規定適用云云，惟被告在竊盜案件經警逮捕過程中，已因掉落送驗證物編號2之爆裂物，經警據此疑其涉有爆裂物相關犯行（詳理由壹一之㈠，是與自首之規定不符，況被告在經警扣得送驗證物編號1之爆裂物前，亦未供承製造、持有爆裂物犯行，有本院勘驗筆錄可憑，是被告經查獲具殺傷力爆裂物後，固坦認製造，亦僅該當於自白犯罪，而非自首，辯護人辯護稱被告應有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段減輕其刑規定適用等語，並無理由，附此敘明。
三、撤銷改判理由㈠原審法院以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟扣
案具殺傷力爆裂物1枚，係在被告居所房內搜索扣得，被告亦未同意員警進入其居所搜索，員警搜索扣押取得之本案具殺傷力爆裂物1枚，核屬未依法定程序取得之證據，業如前述，原審判決未就被告辯稱並未同意搜索乙節（原審卷第21
3頁），詳予說明審認理由，遽以卷內被告簽立之自願受搜索同意書，認係被告同意搜索，且誤認具殺傷力爆裂物係在被告攜帶之包包內扣得，其認定事實有誤，均有未洽，辯護人主張被告應有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段減輕其刑規定適用等語，雖無理由，然原判決既有上開可議，部分並為被告上訴意旨指摘所及，自應由本院予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告非法製造爆裂物之行為，對社會治安及他人生命
、身體潛藏相當危害，惟所製造之爆裂物殺傷力尚非巨大，被告亦於犯後坦認犯行，斟酌其犯罪之動機、目的、手段、所生危害，自述為國小畢業之智識程度、原從事水泥工、及收入、家庭狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，併科罰金部分，並諭知罰金易服勞役之折算標準。又本件扣案具殺傷力爆裂物1枚（即送鑑編號1證物），業經刑事警察局以點燃爆引之方式進行鑑定，已如前述，既已喪失爆裂物之結構及性能，非屬違禁物，自無庸宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第59條、第42條第3項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊景舜提起公訴，檢察官李叔芬到庭執行職務。
中華民國107年6月21日
刑事第九庭審判長法官劉方慈
法官汪怡君法官陳明偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官彭威翔中華民國107年6月22日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。