裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第952號刑事判決
裁判日期：民國107年06月21日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第952號上訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告葉俊彥上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣士林地方法院106年度訴字第304號，中華民國107年2月9日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署106年度偵字第9595號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、葉俊彥自106年6月初起，受雇於真實姓名年籍均不詳、綽號分別為「停用」、「 阿速 」之成年人及所屬詐騙集團，擔任俗稱「車手」之取款工作。葉俊彥與「停用」、「阿速」及所屬詐騙集團成員，即共同基於行使偽造公文書、3人以上冒充公務員名義詐欺取財之犯意聯絡，先由該詐騙集團某不詳成員，於民國106年6月21日上午10時30分許，撥打電話予 湯左筱蘭 ，偽冒係健保局行員、偵查隊隊長及高雄地方檢察署檢察官等公務員，向湯左筱蘭訛稱：其健保卡遭盜用請領高額藥品費，且遭冒名開立銀行帳戶供作竊車解體、恐嚇勒索之用，須依指示提領並交付名下銀行帳戶內存款以供監管，及配合地檢署調查證明清白云云，致湯左筱蘭陷於錯誤，於同日下午4時許，至中國信託商業銀行北投分行，欲提領銀行帳戶內之存款，然因該分行當日已結束營業而未能領款，湯左筱蘭即返回家中等候該騙集團成員之通知。翌日（即106年6月22日）上午9時30分許，該詐騙集團某成員再次致電湯左筱蘭，要求其至附近之金融機構領款後至臺灣銀行開戶，並稱會派「公證處」之「林專員」前去領取款項云云，湯左筱蘭因而查覺有異報警處理。嗣湯左筱蘭配合員警辦案而依該詐騙集團成員之指示，攜帶新臺幣（下同）35萬元及美金4萬元之玩具紙鈔，於同日下午4時15分許，至新北市○○區○市○路○○○號其所居住之社區車道口旁準備交付款項；葉俊彥則於106年6月22日上午，先聽從「阿速」之指示，前往新北市淡水區某銀行附近觀察湯左筱蘭之動態，復至新北市淡水區某便利超商，以IBON列印出偽造之「台灣省高雄市地方法院收發處」（其上蓋有偽造之「法務部行政執行署台中凍結管制命令執行官印）、「法務部行政清查執行命令」公文書各1紙後，再將前開偽造之公文書裝入信封內，攜至前開湯左筱蘭所居住之社區車道口下，將裝有上開偽造公文書之信封交予湯左筱蘭而行使之，圖使湯左筱蘭確信其為公務員，惟其擬向湯左筱蘭收款之際，即遭埋伏在旁之員警上前逮捕而未遂，並當場扣得偽造之「台灣省高雄市地方法院收發處」（其上蓋有偽造之「法務部行政執行署台中凍結管制命令執行官印）、「法務部行政清查執行命令」公文書各1紙，及葉俊彥所有之iPhone牌手機1支（含SIM卡1張）、信封袋1包、電子發票證明聯2紙、搭乘高鐵之車票1紙等物。
二、案經新北市政府警察局淡水分局報請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：本判決以下援引之審判外供述證據以及書證，本案當事人均未爭執其證據能力（本院卷第79頁反面至80、92頁反面至94頁），而該等證據經本院審酌並無違法取得之情況，認為適宜做為證據，自應有證據能力。
二、認定事實之依據及理由：上開事實，業據被告葉俊彥於原審及本院審理時均坦承不諱（原審訴字卷第14至15、23、27頁、本院卷第95至98頁），核與證人即被害人湯左筱蘭於警詢時之證述情節相符（偵卷第14至18頁）；此外，並有新北市政府警察局淡水分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告之手機通話紀錄翻拍畫面、被害人湯左筱蘭接獲詐騙電話之通話紀錄翻拍照片、被害人湯左筱蘭提供之受騙筆記等存卷可參（偵卷第19至24、29至30、32、35至36頁），及偽造之「台灣省高雄市地方法院收發處公文」、「法務部行政清查執行命令」公文書各1紙，暨被告所有之iPhone牌手機1支（含SIM卡1張）、信封袋1包、列印資料及購買資料袋之電子發票證明聯2紙、搭乘高鐵之車票1紙扣案可佐，足認被告之任意性自白確與事實相符，堪以採信。綜上所述，本案罪證明確，被告犯行均堪以認定，應予依法論科。
三、論罪部分：
㈠、按公文書，係指公務員職務上製作之文書，刑法第10條第3項定有明文；而刑法上偽造文書罪，係著重於保護公共信用之法益，所指之公文書，與其上有無使用公印無涉，若由形式上觀察，文書之製作人為公務員，且文書之內容係就公務員職務上之事項所製作，即令該偽造之公文書上所載製作名義機關不存在，然社會上一般人既無法辨識而仍有誤信為真正之危險，仍難謂非公文書（最高法院54年台上字第1404號判例、104年度台上字第3091號判決意旨參照）。查本案被告持以交付被害人湯左筱蘭之「台灣省高雄市地方法院收發處公文」、「法務部行政清查執行命令」文書各1紙，其上「台灣省高雄市地方法院」之記載，固與該機關之正式全銜相違，另「法務部行政清查執行命令」之文書上，並未蓋有法務部之印文，然依前開說明，該等偽造之文書形式上已表明係由司法機關所出具，內容又攸關刑事案件之偵辦、行政執行之處理，均足使一般人誤信其為公務機關所發之公文書，自應認係偽造之公文書。
㈡、次按刑法所謂公印，係指公署或公務員職務上所使用之印信或印顆而言，即俗稱大印與小官章；所稱公印文，乃指由公印或印顆所表現之印影，又公印之形式凡符合印信條例規定之要件而製頒，無論印、關防、職章、圖記，如足以表示其為公務主體之同一性者，均屬之，若不符印信條例之規定，即為普通印文。查本案被告與所屬詐騙集團之成員用以詐騙被害人所提出之偽造「台灣省高雄市地方法院收發處公文」文書1紙，其上所偽造之「法務部行政執行署台中凍結管制命令執行官印」印文1枚，其全銜內容與我國公務機關名銜不符，顯非依印信條例製頒之印信，應僅屬普通印文。
㈢、復按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任（最高法院92年台上字第2824號判決意旨參照）。查本案被告與綽號「阿速」、「停用」及其他詐騙集團成員，均知悉內部分工所從事行為係整體詐欺取財行為之一環，各成員縱未親自參與詐騙被害人行為，甚或未全盤知悉其他集團成員詐騙被害人之實際情形，然既於犯意聯絡範圍內相互利用集團成員行為，達犯罪目的，應認被告就前揭犯行，與上開人等間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又本案與被告聯繫及指示被告前往領款之人，除「阿速」外，尚有綽號「停用」之人，則被告所犯自屬三人以上共同詐欺取財行為。
㈣、核被告所為，係犯刑法第339條之4第2項、第1項第1款、第2款之3人以上共同冒用公務員名義詐欺取財未遂罪、、同法第216條、第211條之行使偽造公文書罪。被告與所屬詐騙集團成員共同於偽造之公文書上偽造印文之行為，係偽造公文書之階段行為，其等偽造公文書後復持以行使，偽造公文書之低度行為亦為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與「阿速」、「停用」及其他詐騙集團成員間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告與「停用」、「阿速」及所屬詐騙集團成員為達詐取被害人錢財之目的，先撥打電話佯裝為健保局人員、偵查隊長及檢察官，繼而行使偽造之公文書，所為犯行係在同一犯罪決意及預定計畫下所為，認僅係一個犯罪行為。而被告係以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財未遂罪處斷。被告與所屬詐騙集團成員已對被害人著手實行前開詐欺犯行，惟因被害人查覺有異報警處理，並配合員警辦案，被告始未實際取走詐騙款項，犯罪尚屬未遂，應依刑法第25條規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈤、起訴意旨雖認被告僅涉犯刑法第339條之4第2項、第1項第1款之加重條件，惟被告尚構成同條項第2款3人以上共同犯之之加重條件，此部分係加重條件之增加，自無庸變更起訴法條。
四、維持原判決之理由：
㈠、原審認被告罪證明確，依刑法第28條、第216條、第211條、第219條、第339條之4第2項、第1項第1款、第2款、第55條、第25條第2項、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項規定，審酌被告正值青年，不思循正當管道獲取財物，為獲取不法報酬而加入詐騙集團，促成該集團達成詐騙被害人取財之目的，嚴重影響社會秩序，破壞人與人之間的信賴關係，惟衡酌被告於本案犯行前，未曾因犯罪經法院判處罪刑，有本院被告前案紀錄表在卷可參，素行尚佳，犯後於警詢、偵查中均坦認事實經過，復於原審審理時坦承犯行，且被害人雖遭詐騙，然因及時發覺而報警處理，致被告為警當場逮捕而未得逞，被害人尚無財物損失，兼衡被告自陳教育程度為專科肄業之智識程度、現與母親同住，現從事餐飲業，時薪13
3元之家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年2月。復敘明被告前無任何犯罪科刑紀錄，其未滿20歲，年紀甚輕、涉世未深，智識經驗不足；又被告所犯之罪，經判處不得易科罰金及易服社會勞動之刑度，倘直接令被告入監執行，對被告未來之人生，勢必造成嚴重之負面影響，被告年僅19歲，尚有可塑性，如令其在監禁之環境中長期生活，極易感染惡習，致使其陷入更嚴重之偏差行為，宜「以教代罰」協助、輔導被告自新。是若被告能記取本次教訓，從今以後均循規蹈矩，不再犯罪，自無立即監禁被告施以矯正教化之必要。綜觀上情，認被告所受之宣告刑以暫不執行為當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑4年，以啟自新。
惟被告所犯本案犯行之犯罪情節，業已對社會秩序造成相當之侵害，且被告因法治觀念不足而為上開犯罪，為促使被告日後能更加重視法規範秩序、強化法治觀念，敦促其確實惕勵改過，並預防再犯，爰依被告所造成法益侵害之程度，依刑法第74條第2項第5款規定，命被告應向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供160小時之義務勞務，並依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束。倘被告未遵循所諭知緩刑期間之負擔，情節重大者，檢察官得依法聲請撤銷前開緩刑之宣告。末就沒收部分說明：
⑴扣案如附表一編號1所示偽造之「台灣省高雄市地方法院收
發處」文書上偽造之「法務部行政執行署台中凍結管制命令執行官印」印文1枚，係偽造之印文，不問屬於被告與否，應依刑法第219條規定諭知沒收。上開偽造之印文，並無證據可證明係以偽造印章方式為之，亦有可能係以數位列印或其他方式所偽造，爰不諭知該偽造印章之沒收。至扣案之偽造「台灣省高雄市地方法院收發處公文」、「法務部行政清查執行命令」公文書各1紙，業經被告交付予被害人，而據被害人證述在卷（偵卷第17頁），該等公文書已非被告或共犯所有，自不得宣告沒收。
⑵扣案如附表一編號2所示之iPhone牌手機1支（含SIM卡1張）
，係被告所有供其與所屬詐騙集團成員間相互聯繫所用之物；扣案如附表一編號3所示之信封袋1包，則係被告所有預備供犯罪所用之物，業據被告供承在卷（原審訴字卷第25頁），爰均依刑法第38條第2項規定宣告沒收之。
⑶扣案之黑色外套1件，雖為被告所有（原審訴字卷第25頁）
，惟上開外套屬日常生活普遍使用之物，並非專供犯罪所用之物，亦非屬違禁物，欠缺刑法上之重要性；至扣案之口罩1個、T恤1件及白色帽子1個，雖亦均為被告所有（原審訴字卷第25頁），惟均難認與本案犯行有關，爰均不予宣告沒收。
⑷扣案之電子發票證明聯2紙、搭乘高鐵之車票1紙，雖據被
告供稱：前開車票是我當天搭乘高鐵的車票，發票則是我列印假公文的發票等語（偵卷第12頁），而屬證明本案犯罪之證據，然非供犯罪所用或犯罪所生之物，爰均不予宣告沒收。
⑸被告因參與本案詐騙而取得車馬費4,500元乙情，業據被告
自承在卷（偵卷第42至43頁，原審訴字卷第15頁），此部分屬被告因犯本案犯行而實際取得之財物，屬其犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項前段及第3項之規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⑹被告供稱其與詐騙集團成員達成合意，每週結算薪水，但迄
今尚未詐得款項，取得任何薪資等語（原審訴字卷第16頁），而卷內並無相關證據足證被告已獲得任何薪資報酬，依法自無從諭知沒收。
㈡、經核原審認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。
㈢、檢察官上訴意旨以被告為專科輟學學歷，顯有一定智識程度，竟受詐騙集團招募為車手，且數次北上臺北、臺中待命，案發後卻仍辯稱不知係詐騙集團一份子，縱嗣於原審審理時坦承詐欺犯行，惟猶否認係詐騙集團成員，原審認被告坦承詐欺犯行，犯後態度良好，顯有違誤；被告正值青年，卻不思尋正當管道獲取財物，更應加重處罰；原審並無證據，且未為任何實質調查，亦未審酌臺灣社會詐欺案件層出不窮，犯罪所生危害難謂輕微，僅依被告口頭供述，即率認被告家中有6兄弟姊妹需由母親扶養，現職餐飲業，時薪133元，而予被告緩刑之寬典，顯屬過輕，有違比例原則及平等原則等語，指謫原審判決過輕，及予被告緩刑不當。
㈣、⑴惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判例意旨參照）。本件原審已參酌刑法第57條各款所列情狀，審酌被告之犯罪情節、所生危害、犯後態度、生活狀況等，而為前開量刑，經核並無逾越職權、違反比例原則等不當或違法之處，自難遽指為違法。
⑵再按法院對於具備緩刑條件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，為刑法第74條第1項所明定，至於暫不執行刑罰之是否適當，則由法院就被告有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，依其自由裁量定之，與犯罪情節是否可原，並無關係（最高法院29年上字第26號、49年台上字第281號判例意旨參照）。查原審已敘明被告於案發前並無任何觸犯刑案之素行紀錄，其行為時甫年滿19歲未久，再參酌被告自專科輟學之生活經歷，足徵被告確有年輕識淺、思慮未週之情，實宜「以教代罰」協助其自新；而考量被告所犯加重詐欺罪之法定最輕本刑為有期徒刑1年，本案尚屬既遂而經原審減輕其刑，則原審量處有期徒刑1年2月，並諭知4年之緩刑期間，復附加條件命被告應提供160小時之義務勞務，且於緩刑期間付保護管束，經核已係斟酌被告犯行之應非難性、犯罪所生危害、個案教化矯正之適當性與預防再犯可能性等節，始量處上開刑度並為附負擔之緩刑；加以被害人於本院表示對原審之量刑及給予緩刑並無意見（本院卷第82頁）；綜上堪認原審之緩刑宣告並無違法或違反比例原則之處。至被告於原審固稱家中有6兄弟姊妹需由母親扶養，現職餐飲業，時薪133元各節，而未提出相關證據佐憑，然此等量刑事由非需嚴格證明之事項，而原審亦非依此而決定給予被告緩刑（原審判決第7至8頁）；再參諸被告於本院審理時提出其戶籍謄本及就學相關資料，證明其家庭成員狀況（本院卷第100至118頁），並說明其於原審應係口誤，實則其有一弟尚在就學，而外公有中度身心障礙等節，並據提出身心障礙證明及學生證件佐憑，是依被告所提之上開資料，就其量刑基礎亦無重大變異，堪認原審之量刑與緩刑宣告並無違誤，是檢察官執此上訴，亦難憑採。綜上所述，檢察官之上訴，難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳爾文提起公訴，檢察官馬凱蕙提起上訴，檢察官越方如到庭執行職務。
中華民國107年6月21日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官柯姿佐法官游士珺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳佳微中華民國107年6月21日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第211條偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上
7年以下有期徒刑。中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
【附表一應沒收之物】┌──┬───────────────┐│編號│應沒收之物│├──┼───────────────┤│1│偽造之「台灣省高雄市地方法院收│││發處」文書上偽造之「法務部行政│││執行署台中凍結管制命令執行官印│││」印文1枚│├──┼───────────────┤│2│i-PHONE牌手機1支（含SIM卡1│││張）│├──┼───────────────┤│3│信封袋1包│└──┴───────────────┘【附表二不沒收之物】┌──┬───────────────┐│編號│物品名稱│├──┼───────────────┤│1│偽造之「台灣省高雄市地方法院收│││發處」文書1紙│├──┼───────────────┤│2│偽造之「法務部行政清查執行命令│││」1紙│├──┼───────────────┤│3│黑色外套1件│├──┼───────────────┤│4│口罩1個│├──┼───────────────┤│5│圖案T恤1件及白色帽子1頂│└──┴───────────────┘