裁判字號：臺灣臺中地方法院108年訴字第228號刑事判決
裁判日期：民國108年05月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決108年度訴字第228號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告邱煜翔選任辯護人呂勝賢律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第24583號、107年度偵字第23021號），本院判決如下：
主文邱煜翔販賣第三級毒品未遂，累犯，處有期徒刑貳年。扣案之第三級毒品愷他命拾貳包（驗餘淨重合計拾玖點肆伍捌玖公克，含包裝袋拾貳只）、行動電話壹支（含所插用門號0000000000號SIM卡壹張）均沒收。
犯罪事實
一、邱煜翔前於民國105年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑4月，於106年4月24日易科罰金執行完畢，詎仍不知悔改，明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，非經許可，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，自民國
107年7月15日起，持用內含門號0000000000號SIM卡之手機，連結網際網路登入通訊軟體「WeChat」（下稱微信），以「漫威英雄聯盟24小時營業」為暱稱，透過群呼訊息與逾百人之方式，接續刊登暗示販賣愷他命之廣告訊息，欲向不特定買家兜售愷他命以牟利。適經警執行網路巡邏，發現上情，遂於107年8月6日16時47分許起至同日18時4分許期間，以微信暱稱「黎明薰new」佯裝為買家，並傳送訊息與邱煜翔使用之微信暱稱「漫威英雄聯盟24小時營業」交談，嗣雙方約定以新臺幣（下同）7000元交易愷他命6公克之事宜，並相約於臺中市○○區○○○○街○號前交易上述毒品，嗣於107年8月6日18時35分許，邱煜翔駕駛車牌號碼0000-00號自小客車並攜帶欲販售之愷他命抵達臺中市○○區○○○○街○號前，經埋伏在場之員警當場查獲而不遂。經邱煜翔同意員警搜索其使用之上開車輛，當場在該車內扣得IPHONE6、IPHONE8手機各1支（分別插用門號0000000000、0000000000號SIM卡）、現金1萬2300元、愷他命12包（驗前總淨重為19.8478公克、驗餘總淨重為19.4589公克）、K盤1個，始悉上情。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明㈠按刑事訴訟法第159條之5規定被告以外之人於審判外之陳
述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，檢察官、被告邱煜翔及辯護人對本院下述所引用之證據均表示沒有意見（本院卷第109至113頁），且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
㈡又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述
而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且與本案待證事實具有自然之關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。
二、本院認定事實所憑之依據及理由㈠訊據被告於警詢、偵訊及本院審理時對上開犯罪事實均坦承
不諱（偵一卷第21頁、164至166頁、本院卷第109頁），並有員警職務報告（偵一卷第7至815頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表、真實姓名對照表（偵一卷第27至31頁）、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物物品目錄表（偵一卷第39頁至47頁）、贓証物查獲現場位置圖（偵一卷第49頁）、臺中市政府警察局勘察採證同意書、尿液代號與真實姓名對照表（偵一卷第55至57頁）、車輛詳細資料報表（偵一卷第73頁）、毒品案照片（偵一卷第79至93頁）、現場蒐證照片（偵一卷第95至99頁）、微信暱稱「皮特」之手機擷取畫面（偵一卷第101至115頁）、微信暱稱「漫威英雄聯盟24小時營業」之手機擷取畫面（偵一卷第117至145頁）、臺中市政府警察局刑事警察大隊扣押物品清單（偵一卷第185頁）、詮昕科技股份有限公司107年8月21日濫用藥物尿液檢驗報告（偵二卷第77頁）、臺中市政府警察局刑事警察大隊扣押物品清單（偵二卷第181頁）、扣案毒品照片（偵二卷第199頁）、臺中市政府警察局刑事警察大隊職務報告（偵二卷第201至202頁）、行動上網通聯明細（偵二卷第203至257頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表、犯罪嫌疑人指認表、真實姓名對照表（偵二卷第263至267頁）、汽車買賣合約書（仲介）、借用車據契約切結書（偵二卷第269至271頁）、新北地檢106年度偵字第29239號被告邱煜翔緩起訴處分書(偵二卷第275至278頁)、扣押物品清單(本院卷第
41、第45頁)在卷可稽；此外，扣案之白色晶體共12包經送驗結果，確含有第三級毒品愷他命成分（驗前淨重共19.847
8公克、驗後淨重共19.4589公克），亦有臺中市政府警察局刑事警察大隊扣押物品清單（偵二卷第189頁）、臺中市政府警察局刑事警察大隊107年8月28日中市警刑一字第1070034619號函檢附衛生福利部草屯療養院107年8月1日草療鑑字第1070800239號鑑驗書（偵一卷第187至195頁）在卷可稽，足認被告自白核與事實相符，堪可採認。
⒉按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第165號判決意旨參照）。復衡近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告前開之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是依一般經驗法則，自堪信被告上開販賣毒品犯行，確有從中賺取買賣價差，而有牟利之意圖甚明。
3.綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠ 按愷 他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之
第三級毒品，不得非法持有、販賣。次按刑法上所謂警員之陷害教唆，係指行為人原無犯罪的意思，純因具有司法警察權者的設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為的實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪的意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至於刑事偵查技術上所謂的「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意的人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘的方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為的實行時，予以逮捕、偵辦者而言。此種「釣魚」，因屬偵查犯罪技巧的範疇，並未違反憲法對於基本人權的保障，且於公共利益的維護有其必要性，故所蒐集的證據資料，自可具有證據能力；換言之，因犯罪行為人主觀上原即有犯罪的意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，要與「陷害教唆」情形有別（最高法院107年度台上字第2233號、第2276號判決要旨參照）。查被告原本即有販賣毒品牟利之意思並於微信上以「暱稱「漫威英雄聯盟24小時營業」，接續刊登販賣愷他命之廣告訊息之情，另有翻拍照片附卷可參（偵一卷第125、133至139頁），並無員警施以不法引誘，被告始萌未曾存在之販毒意欲之情事，則員警固以微信暱稱「黎明薰new」與之回應被告訊息，然就被告犯罪之犯罪型態及危害程度而言，員警偵查之目的與手段間並未逾越相當性，應認屬偵查技巧之蒐證，而非「陷害教唆」。從而，既然被告主觀上有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，雖然員警假扮之購毒者未能實際取得毒品，被告即為警查獲，惟依前開說明，被告此部分仍應成立販賣第三級毒品未遂罪。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品罪。至扣案摻有第三級毒品第三級毒品愷他命之白色晶體純質淨重合計19.6493公克乙節，則有衛生福利部草屯療養院107年8月24日草療鑑字第1070800240號鑑驗書（偵二卷第191頁）可稽，另卷內亦無證據證明被告前開基於販賣而持有之愷他命純質淨重已達20公克以上，而與毒品危害防制條例第11條第5項處罰持有第三級毒品純質淨重20公克以上者之要件不符，要無從論以被告販賣第三級毒品之行為吸收持有行為可言，附此敘明。
㈡被告前於105年間，因施用毒品案件，經本院判處有期徒刑
4月，於106年4月24日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於前案執行完畢5年內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，考量被告前案犯罪經徒刑執行完畢後，理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪，卻販買毒品使人取得毒品施用，危害購毒者健康，足見被告有其特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，難認有悔改之心，依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，仍認應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈢被告已著手於販賣第三級毒品愷他命犯罪行為之實行而不遂
，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑，並依法先加後減之。
㈣按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度臺上字第6928號判決參照）。被告就前開犯罪事實，業於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱，此有警詢、偵訊、本院準備程序及審理程序筆錄在卷可稽（偵一卷第21頁、164至166頁、本院卷第109頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法先加後遞減之。
㈤按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源
，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。查被告於本案遭查獲後，固供稱其毒品來源為綽號「 阿軒 」、名為「 王耿軒 」之成年男子，然：被告供稱毒品來源係向綽號「阿軒」之男子（即王耿軒）提供，惟被告與綽號「阿軒」之男子皆以通訊軟體微信聯絡，且無法得知綽號「阿軒」之男子住居所正確位置，至本案無法追查被告所稱毒品來源綽號「阿軒」之男子，本案並無查獲其他共犯或正犯等節，台中市政府警察局刑事警察大隊108年3月7日中市警刑一第0000000000號函附卷可參(本院卷第79至83頁)，另「本署並未因其供述而查獲」乙節，則有臺灣臺中地方法院檢察署108年3月4日中檢達河107偵24583字第1089021704號函文附卷可考（本院卷第73頁），自難認被告本案販賣所用之第三級毒品愷他命係向綽號「阿軒」、名為「王耿軒」之男子所購得，而有「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之情形，依此，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑，附此敘明。
㈥刑法第59條所定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍
嫌過重者，得酌量減輕其刑」，必須犯罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期仍嫌過重者始有其適用，至於犯罪之次數、所得之多寡，原屬刑法第57條第3款「犯罪之手段」、同條第9款「犯罪所生之危害或損害」等科刑輕重標準應斟酌之範圍，單憑犯罪次數、所得多寡，尚非得執為適用刑法第59條酌量減輕其刑之依據（最高法院61年台上字第1781號判例、92年度台上字第3020號判決意旨參照）。查被告所犯上揭犯行，業經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，法定最輕刑度有期徒刑1年9月，被告在客觀上尚無何足以引起一般人同情而認科以販賣第三級毒品之最低刑度仍嫌過重之情事，且本案被告經查扣用以販賣第三級毒品之價格、數量非低，業如前述，依前揭說明，尚非刑法第59條所稱之犯罪情狀顯可憫恕之情事，要無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，是辯護人請求依刑法第59條之規定減輕其刑，亦非可採。
㈦爰審酌被告明知第三級毒品均屬戕害人身心之毒品，為貪圖
不法利益，竟販賣予他人施用，危害社會治安及國民健康，且販賣毒品為政府戮力查緝之罪，毒品足以使施用者導致精神、性格異常，造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，並衡酌其販賣次數僅1次，且尚未取得任何代價，及犯後坦承犯行，以及審酌其國中肄業之教育程度、小康之家庭經濟狀況、職業為勞工，暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，爰量處如主文所示之刑。
㈧沒收部分
1.扣案第三級毒品愷他命，驗前淨重共19.8478公克、驗後淨重共19.4589公克，有臺中市政府警察局刑事警察大隊扣押物品清單、臺中市政府警察局刑事警察大隊107年8月28日中市警刑一字第1070034619號函檢附衛生福利部草屯療養院
107年8月1日草療鑑字第1070800239號鑑驗書（偵一卷第
187至195頁、偵二卷第189頁）在卷可稽，且係被告販賣所剩餘，亦據其於本院審理時供明（本院卷第57頁反面），復屬違禁物，應依修正後刑法第38條第1項之規定宣告沒收；另包裝袋在物理上與毒品無法完全析離，且無分離之實益，亦應依毒品危害防制條第18條第1項前段規沒收銷燬之；至鑑驗耗損部分，既已滅失，即毋庸另為沒收銷燬之諭知。
2.扣案iPhone6行動電話1支（含所插用門號0000000000號SI
M卡1張），為被告所有供其使用微信聯絡販賣第三級毒品所用之物，業據被告供明在卷（參本院卷第109頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
3.末查，扣案如犯罪事實欄所載之K盤1個、手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、現金1萬2300元，均核與被告本案販賣第三級毒品之犯行無涉，業據被告於本院審理時供述明確（本院卷第57至58頁），本院自不得宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官謝珮汝提起公訴，檢察官李斌到庭執行職務。
中華民國108年5月21日
刑事第十三庭審判長法官楊萬益
法官湯有朋法官陳航代以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃于娟中華民國108年5月21日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。