裁判字號：臺灣臺中地方法院108年訴字第86號刑事判決
裁判日期：民國108年05月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決108年度訴字第86號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告洪啟仁選任辯護人張淑琪律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第23581號），本院判決如下：
主文洪啟仁共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年；扣案如附表編號1、2、3所示之物均沒收。緩刑伍年，於緩刑期間付保護管束，並應向公庫支付新臺幣拾萬元，及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰貳拾小時之義務勞務。
犯罪事實
一、洪啟仁明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟與綽號「 小賴 」之 賴翰邑 、真實姓名年籍不詳綽號「 阿傑 」之成年人（上2人均由檢察官另案偵辦）等人共同意圖營利，基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，先由賴翰邑於民國107年8月15日下午1時25分許起，以「facebookmessenger」、「微信」等通訊軟體作為毒品交易之聯絡工具，經與 曾維揚 聯絡後，雙方約定以新臺幣（下同）4000元為代價，交易第三級毒品愷他命4公克，並於翌（16）日下午2、3時許，在臺中市霧峰區之太子宮前進行毒品交易。賴翰邑即於107年8月16日下午5時4分許，以「微信」通訊軟體之通話功能撥打電話予洪啟仁，稱有買家欲購買第三級毒品愷他命4公克，並指示洪啟仁先至臺中市太平區之永成公園向「阿傑」拿取第三級愷他命4公克，再將毒品攜至臺中市霧峰區之太子宮前與購毒者進行交易。洪啟仁接獲賴翰邑前揭指示後，即駕駛友人 李美芳 所有之車牌號碼0000-00號自用小客車，並攜帶向「阿傑」取得之愷他命毒品前往上開約定地點等待交易；俟賴翰邑與曾維揚聯繫完成，並確認洪啟仁駕駛之車輛後，由曾維揚進入前揭自用小客車內確認洪啟仁有攜帶愷他命毒品，並藉口要取現金而先行下車後，洪啟仁旋即為埋伏之員警當場查獲，因而販賣未得逞，並為警當場自其身上扣得賴翰邑交付洪啟仁供聯絡毒品交易使用之如附表編號2、3所示之行動電話2支及準備用以交易之如附表編號1所示之第三級愷他命1包（驗餘淨重3.2645公克），因而查悉上情。
二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第一分局報告偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第100條規定，雖將被告對於犯罪之自白及其他不利之陳述區分為二，然自白在本質上亦屬於自己不利陳述之一種，同法第156條第1項，固僅就自白之證據能力為規定，但對於其他不利之陳述證據能力之有無，仍有其適用，此有最高法院101年度台上字第473號判決意旨足資參照。查被告 盧亮宇 就其本案被訴犯罪事實之自白或不利於己之陳述，並未主張係遭施以任何不正方法，且無事證足認上開自白或不利之陳述係遭施以任何不正方法所取得，揆之首揭意旨，倘經與本案其他事證互佐而得認與事實相符，均得為證據。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引下列被告以外之人於審判外所為之陳述，檢察官、被告盧亮宇及其辯護人均表示對該等證據無意見，於本院審理時亦未就證據能力有所爭執，且迄本案言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而經本院審酌上開傳聞證據作成時之情形，並無人情施壓或干擾，亦無不當取證之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭證據，自均具有證據能力。
三、又刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之書證及物證，其中書證部分若以該書面證據本身物體之存在或不存在作為證據者，係屬物證，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本判決下列所引用之其他非供述證據，檢察官、被告盧亮宇及其辯護人均表示無意見，且查無違法取得之情形，復經依法踐行調查程序，本院認亦得作為證據。
貳、實體方面之理由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
（一）上開犯罪事實，業據被告洪啟仁於警詢、偵查中及本院羈押訊問、準備程序、審理時均供承不諱（107年8月17日警詢筆錄【107偵23581卷第21-37頁】、107年8月17日偵訊筆錄【107偵23581卷第259-267頁】、107年8月17日訊問筆錄【107聲羈702卷第6-7頁背面】、108年2月14日準備程序筆錄【本院卷第59-63頁】、108年5月14日審判程序筆錄【本院卷第118頁】），且核與證人曾維揚於警詢、偵查中之證述大致相符（107年8月9日警詢筆錄【107偵23581卷第39-47頁】、107年8月16日第1次警詢筆錄【107偵23581卷第89-91頁】、107年8月16日第2次警詢筆錄【107偵23581卷第97-103頁】、107年8月17日偵訊筆錄【107偵23581卷第253-255頁】），並有毒品上手賴翰邑於通訊軟體臉書暱稱「 賴允 」、微信暱稱「小賴」之首頁、相片截圖【107偵23581卷第55-57頁】、107年8月5日「小賴」即賴翰邑於通訊軟體微信與曾維揚對話及毒品廣告漫威公仔偽裝圖翻拍照片14張【107偵23581卷第59-69頁】、107年8月5日「小賴」即賴翰邑於通訊軟體微信與曾維揚之通話語音內容譯文【107偵23581卷第71頁】、107年8月15日「小賴」即賴翰邑於通訊軟體微信與曾維揚之通話畫面翻拍照片2張【107偵23581卷第93頁】、107年8月16日「賴允」即賴翰邑於通訊軟體Messenger與曾維揚之通話畫面翻拍照片1張【107偵23581卷第95頁】、107年8月16日「小賴」即賴翰邑於通訊軟體LINE與曾維揚之購買毒品愷他命文字及語音對話內容譯文【107偵23581卷第105頁；第175頁】、107年8月16日「小賴」即賴翰邑於通訊軟體Messenger與曾維揚之購買毒品愷他命文字及語音對話內容翻拍照片11張【107偵23581卷第107-127頁；第177-197頁】、107年8月16日警方現場蒐證照片16張【107偵23581卷第129-135、155-161、第163-169頁】、臺中市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄（執行處所：臺中市○○區○○路○○○巷○○號，受執行人：洪啟仁）、扣押物品目錄表【107偵23581卷第139-145頁】、臺中市政府警察局第一分局偵查隊毒品案件被告通聯紀錄表（手機門號0000-000000號、0000-000000號、0000-000000號）【107偵23581卷第199-203頁】、臺中市政府警察局第一分局偵查隊車輛詳細資料報表（自用小客車車牌號號0000-00號，車主李美芳）【107偵23581卷第205頁】、107年8月16日臺中市政府警察局第一分局偵查隊蒐證相片27張【107偵23581卷第207-233頁】在卷可稽，並有如附表編號1所示第三級毒品愷他命之白色結晶1包（經送衛生福利部草屯療養院鑑驗結果，檢出第三級毒品愷他命《Ketamine》成分，驗餘淨重3.2645公克，此有該院107年09月04日草療鑑字第0000000000號鑑驗書1紙附卷可稽【見本院卷第43-47頁】），及共犯賴翰邑交付被告供聯絡毒品交易使用之如附表編號2、3所示行動電話2支扣案可佐；足認被告之任意性自白核與事實相符，堪予採信。
（二）次按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參照最高法院93年度臺上字第1651號判決）。另按毒品愷他命，本無一定之公定價格，且可任意增減分裝之份量，而每次買賣之價格，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致。而一般民眾普遍認知毒品非法交易，向為政府查禁重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。被告為智識正常之人，對於愷他命交易為檢警機關嚴予取締之犯罪當知之甚稔，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之極大風險。查本件共犯賴翰邑既與證人曾維揚於「facebookmessenger」、「微信」等通訊軟體內議價談妥以愷他命4公克4千元之價格販售，其等為將本求利，必然已將其買進、賣出之差價利潤計算在內，堪認被告為本件犯行，其主觀上具有營利之意圖甚明。
（三）綜上所述，本件事證明確，被告上開共同販賣第三級毒品未遂之犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑之理由
（一）按愷他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品。次按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為(1)意圖營利而販入，(2)意圖營利而販入並賣出，(3)基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述(1)、(2)販賣罪之著手，至於(3)之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其犯罪之著手。而販賣行為之完成與否， 胥賴 標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑事庭決議參照）。是⒈核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。⒉被告販賣前為謀價差利益而意圖販賣持有第三級毒品之低度行為，應為嗣後販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。⒊被告與綽號「小賴」之賴翰邑及真實姓名年籍不詳綽號「阿傑」之成年人間，就本件販賣第三級毒品未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。⒋被告所為已著手於犯罪行為之實行，因買方無購入之真意而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。⒌被告於偵查及審判中，就販賣第三級毒品未遂犯行均自白犯罪，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞減輕其刑。
（二）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，恣意與他人共同販賣第三級毒品藉以牟利，助長施用毒品行為更形猖獗，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家健全發展，所為實無足取；惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，併考量其年輕識淺、思慮不週，其僅販賣毒品1次，且係尚未賣出即遭查獲，並未造成實害，兼衡其自述大學肄業之教育智識程度，及母親罹患「神經系統其他特定先天性畸形」之病症屬重大傷病，胞姐經評定為極重度身心障礙，均無謀生能力，其為家中長子需與父親分擔照顧責任，現任職「茂益工程行」，從事排水治理、模板等工程，家庭經濟狀況勉持之生活情況（見本院卷第67、118頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
（三）查被告未曾因故犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第17頁），其因一時失慮，致罹重典，事後坦承犯行，有所悔悟，諒其經此偵、審程序及罪刑宣告，應知所警惕，信無再犯之虞，宜使其有機會得以改過遷善，本院綜核各情，認上開對被告所宣告之刑以暫不執行為適當，併予宣告緩刑5年。惟為使被告確實知所警惕，並讓被告有正確之法治觀念，爰依刑法第74條第2項第4款之規定，諭知被告應向公庫支付10萬元。另斟酌考量本案犯罪情節，依刑法第74條第2項第5款規定，命其向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供如主文所示之義務勞務，並依同法第93條第1項第2款規定，併諭知被告於緩刑期間付保護管束，以啟自新，並觀後效。若被告未按時履行本判決所諭知之負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者或受保護管束人違反應遵守事項，情節重大者，檢察官得依刑事訴訟法第476條、刑法第75條之1、保安處分執行法第74條之3第1項等規定，聲請撤銷對被告所為之緩刑宣告，執行上開宣告刑罰，附此敘明。
（四）沒收部分：⒈按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪
行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定；犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之；刑法第38條第2項、毒品危害防制條例第19條第1項分別定有明文，則關於供犯罪所用之物之沒收，毒品危害防制條例第19條第1項規定不論屬於犯罪行為人者均應沒收，異於刑法上揭沒收規定，自應依刑法第38條第2項但書優先適用之。又按毒品危害防制條例第19條第1項所定「供犯罪所用之物」，係指犯同法第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第
三、四級毒品之沒收依據。再按同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第884號、99年度台上字第338號等判決意旨參照）。扣案如附表編號1所示愷他命1包（驗餘淨重3.2645公克），為被告犯本案販賣第三級毒品未遂犯行所持有之第三級毒品，核屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項予以宣告沒收；包裝前開第三級毒品之包裝袋，因包覆毒品，其上所留毒品殘渣，無論依何種方式均難與之析離，當應整體視之為毒品，連同併予宣告沒收，乃屬當然，爰不於主文內贅載；至鑑驗用罄之部分，因已滅失，亦不再為沒收之諭知。另本件扣案如附表編號2、3所示之行動電話2支，依被告所述係共犯賴翰邑提供其用以聯絡販賣第三級毒品愷他命事宜所用之物，業據被告於本院審理時供述明確（見本院卷第116頁），是應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
⒉其餘扣案如附表編號4、5、6所示之物，因核與本案販賣
第三級毒品未遂犯行無關，且復查無其他積極證據足以證明該等物品係供被告為本件犯行所用或因犯罪所得之物，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃鈺雯提起公訴，檢察官黃靖珣到庭執行職務。
中華民國108年5月21日
刑事第十庭審判長法官許月馨
法官周莉菁法官廖弼妍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖明瑜中華民國108年5月21日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：（扣案物）┌──┬───────────────┬────────────┐│編號│物品名稱│數量│││││├──┼───────────────┼────────────┤│1│第三級毒品愷他命（Ketamine）│1包（白色結晶，檢品編號││││B0000000《編號3》，驗餘││││淨重3.2645公克）（被告持││││往交易之毒品）│├──┼───────────────┼────────────┤│2│蘋果廠牌iPhone6S行動電話（IMEI│1支（共犯賴翰邑提供被告│││：000000000000000）│用以聯絡毒品交易使用）│├──┼───────────────┼────────────┤│3│蘋果廠牌iPhone5行動電話（IMEI│1支（共犯賴翰邑提供被告│││：000000000000000）│用以聯絡毒品交易使用）│├──┼───────────────┼────────────┤│4│蘋果廠牌iPhone7PLUS行動電話（│1支（被告所有，與本件犯│││IMEI：000000000000000）│行無關）│├──┼───────────────┼────────────┤│5│現金│新臺幣1萬8千元（被告所有││││，與本件犯行無關）│├──┼───────────────┼────────────┤│6│第三級毒品愷他命（Ketamine）│2包（白色結晶，含袋重均││││為1.70公克；被告自行購入││││供自己施用，與本件犯行無││││關）│└──┴───────────────┴────────────┘