最高法院91年度台上字第1398號民事判決

裁判字號：最高法院91年台上字第1398號民事判決

裁判日期：民國91年07月18日

裁判案由：給付工程款

最高法院民事判決九十一年度台上字第一三九八號
上訴人甲○○訴訟代理人 吳明益 律師
廖學忠 律師被上訴人乙○○右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十九年十一月九日台灣高等法院花蓮分院第二審判決（八十九年度重上字第一一八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回被上訴人之訴及駁回上訴人其餘上訴暨各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院花蓮分院。
理由本件原審將第一審所為被上訴人勝訴部分之判決，一部廢棄改判，一部判予維持，無非以：被上訴人主張，上訴人於民國八十五年間，以東新營造有限公司（下稱東新公司）、國雷水電工程有限公司（下稱國雷公司）、瑋崧造園有限公司（下稱瑋崧公司）之名義，向花蓮縣政府承包美崙溪示範河川整治計劃第二期工程，其中由東新公司承包景觀土木工程（下稱土木工程）、國雷公司承包水電照明工程（下稱水電工程）、瑋崧公司承包植栽綠化工程，總工程款為新台幣（下同）三千九百二十七萬元。嗣上訴人將工程轉由伊承攬施作。伊原承包土木及水電工程，金額為二千一百九十萬元。另承包右岸綠坡格網植生護坡（下稱綠坡格網）工程二百六十七萬三千元，扣除稅金及管理費後為二百五十五萬四千零五十二元，計為二千四百四十五萬四千零五十二元。嗣因花蓮縣政府變更設計，兩造另行約定伊之承攬金額為土木及水電工程款二千二百三十六萬九千一百三十九元、綠坡格網工程款七百十二萬六千五百十元，計為二千九百四十九萬五千六百四十九元。嗣後花蓮縣政府辦理第二次變更設計，並就地結算，上訴人應給付伊土木及水電工程款二千三百五十四萬五千三百四十二元、綠坡格網工程款七百十二萬六千五百十元，計為三千零六十七萬一千八百五十三元，加上未列入結算之工程款一百零六萬一千二百四十八元，計為三千一百七十三萬三千一百零一元，扣除上訴人已付工程款二千一百八十三萬四千六百零七元，尚欠工程款九百八十九萬八千四百九十四元。又上訴人應另行給付伊管理費、保險金、終止合約賠償金、管理費損失款及利息等，計為三百七十九萬五千五百五十六元，均拒不給付等情，求為命上訴人給付伊一千三百六十九萬四千零五十元及自八十七年七月二十八日起至清償日止加付法定遲延利息之判決（第一審判命上訴人給付被上訴人七百十四萬七千四百八十四元及利息，兩造各就不利於己部分提起上訴及附帶上訴。原審就第一審命上訴人給付逾六百七十一萬九千八百八十元本息部分改判駁回被上訴人之訴，並駁回上訴人之其餘上訴及被上訴人之附帶上訴。上訴人就其敗訴部分提起第三審上訴）。經查被上訴人主張：全部工程最後結算總工程款為四千六百零一萬五千二百零六元，其中土木工程款二千六百五十五萬零七十九元、水電工程款一百七十二萬一千三百三十九元，上訴人已付工程款二千一百八十三萬四千六百零七元云云，固為上訴人所不爭，但辯稱：伊應得之利潤應以二千九百二十七萬元為計算基礎，亦即被上訴人可得百分之七十四點八工程款，另外須扣除百分之五稅金及百分之四管理費，所餘百分之十六點四即為伊之利潤云云。被上訴人則主張：二千九百二十七萬元只有水電及土木工程部分，未包括綠坡格網工程，後來上訴人再另將綠坡格網工程交伊施作，此部分工程款為七百八十三萬一千三百三十一元，由伊負擔百分之五稅金及百分之四管理費後，伊得百分之九十一工程款云云。經質之上訴人，上訴人表示「當時是這樣算，沒有錯」，則被上訴人承攬上訴人水電及土木工程應得之工程款分別為二千六百五十五萬零七十九元及一百七十二萬一千三百三十九元，扣除百分之五稅金及百分之四管理費之餘額，計為二千五百七十二萬六千九百九十元。次查綠坡格網工程總工程款為七百八十三萬一千三百三十一元，被上訴人已領取四百六十九萬八千七百九十八元，尚餘三百十三萬二千五百三十三元。另外還需扣除稅金百分之五及管理費百分之四，保固金十八萬四千元、代工費四萬七千八百元，被上訴人尚應給付上訴人二百六十一萬八千八百零四元，此為被上訴人所不爭，堪信為真。復查：㈠行水區燈具二十八盞，被上訴人已依約施工，因位於行水區，由花蓮縣政府自由僱工拆除，被上訴人仍得向上訴人請求給付此部分工程款二十六萬九千二百七十元；㈡、被上訴人投保工程險於八十六年一月三十日獲理賠一百二十一萬七千八百六十一元，雖由上訴人具領，但兩造協議，該理賠金扣除二十九萬七千元稅金後，由被上訴人得三十五萬元，其餘作為上訴人修理怪手之費用，故被上訴人不得請求上訴人返還；㈢整治工程因花蓮縣政府辦理第二次變更設計延宕而終止承攬契約，東新公司縱得向花蓮縣政府請求逾期違約金二百二十萬七千六百九十五元，但因兩造間並無違約罰則之特約，被上訴人自不得向上訴人請求給付此一款項。又東新公司、國雷公司、瑋崧公司同意向花蓮縣政府減收八十九萬六千九百三十七元，並未經被上訴人同意，被上訴人仍得向上訴人請求此部分之工程款；㈣上訴人辯稱： 伊代 被上訴人墊付怪手費用一百五十三萬元應予扣除云云，固據提出發票及 黃平和 出具之債權轉讓書為證，但為被上訴人所否認。查該發票僅能證明東新公司付款予他人，尚不足以證明係代被上訴人付款。而黃平和出具之債權轉讓書記明該公司代被上訴人先行給付翔傑營造有限公司怪手費用，並非給付上訴人，故上訴人此項辯解殊難採信；㈤、上訴人辯稱：伊代被上訴人墊付東台預拌混凝土費用十六萬五千三百元、餐費二萬五千三百元、打底及洗石子工資尾款四十九萬元云云，但為被上訴人所否認，上訴人未能舉證以實其說，要難採信；㈥、被上訴人主張：系爭工程自開工以來，與業主間之一切事務，如印花稅、製作估驗表請款，變更設計及結算書之製冊及手續辦理等事宜，均為伊依上訴人之指示辦理，致使伊需增聘人員辦理，因此增加支出費用七十二萬元，應由上訴人負擔云云。上訴人辯稱：此等費用本應由被上訴人支付，不得請求伊給付云云。經查被上訴人不能舉證證明此等費用應由上訴人負擔，尚難認其主張為有理由。末查被上訴人同意上訴人抵銷之費用有怪手費九十五萬元及修理費七千五百十四元，合計九十五萬七千五百十四元。而被上訴人得請求上訴人給付之款項為水電及土木工程款二千五百七十二萬六千九百九十元、綠坡格網工程款二百六十一萬八千八百零四元、上訴人放棄向花蓮縣政府索款之八十九萬六千九百三十七元及行水區燈具工程款二十六萬九千二百七十元，合計二千九百五十一萬二千零一元，減去被上訴人已領工程款二千一百八十三萬四千六百零七元及經抵銷之九十五萬七千五百十四元，被上訴人尚得向上訴人請求給付六百七十一萬九千八百八十元及其法定遲延利息等詞，為其判斷之基礎。
查上訴人否認被上訴人對其有一千三百六十九萬四千零五十元工程款債權，並提出抵銷之預備抗辯。第一審認上訴人應給付被上訴人之工程款為八百十萬四千九百九十八元，上訴人得抵銷之金額為九十五萬七千五百十四元，上訴人應給付被上訴人七百十四萬七千四百八十四元。上訴人就其敗訴部分提起上訴。原審認經扣除上訴人得抵銷之金額後，上訴人尚應給付被上訴人六百七十一萬九千八百八十元。按上訴人所提抵銷抗辯，其中不准抵銷者固對上訴人為不利，而准予抵銷者既有既判力，上訴人在本件雖可減少給付金額，但其亦受有不得再向被上訴人請求給付該經抵銷債權之不利益，故上訴人對上開二者均有上訴利益。上訴人既表明對不利於己部分之原判決全部提起第三審上訴，本院自應就此範圍為審判，合先敍明。
次查原審先則謂被上訴人主張就地結算後，上訴人應給付其土木及水電工程款二千三百五十四萬五千三百四十二元；繼則謂上訴人應給付被上訴人之土木及水電工程款為二千五百七十二萬六千九百九十元，顯逾被上訴人主張之數額，是否有將被上訴人未聲明之利益歸諸被上訴人之情事，首待澄清。復查被上訴人於八十九年四月二十九日具狀陳稱：變更設計前，上訴人將土木及水電工程交伊承攬，金額為二千一百九十萬元。變更設計，追加施工部分之工程款與上訴人無關，應全數歸伊取得。上訴人所辯其利潤為二千九百二十七萬元之百分之十六點四，計為四百八十萬元云云，為不可採信。上訴人應得之利潤為其承攬金額與轉包金額之差額，故上訴人應得之利潤僅為二百十八萬一千六百四十八元，請參照附表計算式云云，並提出上訴人應得利潤計算式一紙為證（見一審卷㈡五三至六二頁），似係主張上訴人就變更設計前轉包與被上訴人之二千一百九十萬元工程款可獲二百十八萬一千六百四十八元之利潤，僅對追加工程款無利潤可言。原審竟認上訴人對土木及水電工程款二千九百二十七萬元均無利潤可言，亦屬可議。末查綠坡格網工程款七百八十三萬一千三百三十一元，扣除百分之九之稅金及管理費，被上訴人可得之工程款為七百十二萬六千五百十一元，減去被上訴人已領工程款四百六十九萬八千七百九十八元、保固金十八萬四千元及代工費四萬七千八百元後，被上訴人得請求上訴人給付之工程款僅為二百十九萬五千九百十三元。原審認被上訴人得請求上訴人給付二百六十一萬八千八百零四元，亦有未當。上訴論旨，指摘於其不利部分之原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國九十一年七月十八日
最高法院民事第四庭
審判長法官蕭亨國
法官許朝雄法官謝正勝法官鄭玉山法官黃義豐右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年八月十六日