臺灣高等法院高雄分院94年度上訴字第635號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第635號刑事判決

裁判日期：民國94年07月27日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第635號
上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人義務辯護人李偉如律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第229號中華民國94年4月13日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第24676號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨以：被告甲○○與 陳志銘 （已判決確定執行中）係同事關係，竟基於共同販賣甲基安非他命之犯意聯絡，由被告與欲購買之人聯絡，陳志銘再依其指示將甲基安非他命交予欲購買之人並收取代價。於民國89年12月24日21時30分許，在高雄市○○區○○路與中正路口，被告指示陳志銘將甲基安非他命1包交予一姓名年籍不詳之男子，並收取新台幣（下同）3千元之代價。陳志銘即於同日21時55分許，持之至高雄市○○區○○路與民生路口高雄木瓜牛奶冷飲店騎樓地等候與該男子碰面，嗣因形跡可疑，為警盤查而販賣未遂，並扣得第二級毒品甲基安非他命1包，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第5項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。
又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定（最高法院著有76年臺上字第4986號判例可資參照）；再按犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎，而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院53年臺上字第656號、29年上字第3105號判例可資參照）。
三、公訴人認被告甲○○涉犯販賣第二級毒品未遂罪嫌，係以共犯陳志銘之陳述，且經證人即警員 潘煜烽 證述查獲陳志銘情節及證人 曹月嬌 、 汪傳貴 、 賴金玉 證述被告曾要求陳志銘承擔罪責情節在卷，並有甲基安非他命1包扣案及高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告附卷，資為論據。
四、訊據被告甲○○堅決否認有販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行，辯稱其於89年12月24日下午9時許，固由陳志銘騎乘機車搭載前往中華路與民生路口之高雄木瓜牛奶店，但並無囑陳志銘轉交毒品之事等語。
五、經查：㈠陳志銘前於89年12月24日21時30分許，在高雄市○○區○
○路與中正路口，為警查獲持有第二級毒品甲基安非他命
1包後，於警詢、偵查（90年度偵字第523號）、原審（90年度訴字第358號）及本院（90年度上訴字1248號）毒品危害防制條例案件中，固分別陳述：「是1名綽號叫 阿源 的男子，在本月24日21時30分許，在高雄市○○區○○路與中正路口拿給我，叫我把該包安非他命再拿給1個男子」、「阿源叫我拿後，前○○○區○○路與民生路口（高雄木瓜牛奶冷飲店騎樓地）拿給1位穿西裝的男子‧‧‧再代收新台幣3,000元」、「是別人拿給我交給別人，他的綽號叫『阿源』‧‧‧每1次送安非他命，阿源會給我500元」、「‧‧‧他的名字叫甲○○‧‧‧」、「‧‧‧該安非他命係甲○○的‧‧‧」等語（見警卷第2頁、90年度偵字第523號偵查卷第4、5頁、90年度訴字第
358號卷第8頁、本院90年度上訴字1248號卷第19頁）。惟按司法院大法官會議釋字第582號解釋所示，憲法第16條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權。刑事被告詰問證人之權利，即屬該等權利之一，且屬憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。又共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，自不能因案件合併關係而影響其他共同被告原享有之上開憲法上權利。是陳志銘於上開毒品危害防制條例案件中，對關於被告之陳述，本質上係屬於證人，既未依法定程序具結陳述及接受被告之詰問，陳志銘之上開陳述即不得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。
㈡證人陳志銘於原審審理中雖結證稱：「（扣案第二級毒品
甲基安非他命1包）是甲○○的」、「（綽號阿源的人）就是甲○○」等語（見原審卷第78、79頁）。然證人陳志銘於原審審理中另結證稱：「（問：當天查獲的第二級毒品甲基安非他命，是否你要交給他人？）我不知道」、「（問：請確認甲○○是否有將第二級毒品甲基安非他命交給你，再叫你向他人收錢？）沒有」、「（問：為何在你所涉販賣毒品案件中陳稱阿源將第二級毒品甲基安非他命交給你，叫你交給他人再收錢？）是我自己講的。」、（問：你剛才陳述扣案之第二級毒品甲基安非他命是甲○○的，甲○○有無叫你拿該包第二級毒品甲基安非他命給他人？）沒有。」、「因為剛開始時，我不想去連累甲○○，我就隨便編壹個事實，我當時並不清楚要怎麼講，所以就為如此的陳述。」、「因為當時我以為只有勒戒而已，不曉得會這麼嚴重，我勒戒出來就收到販賣毒品的起訴書。」、「（問：甲○○究竟有無交付毒品給你叫你拿給他人，或與你一起交付毒品給他人？）沒有。」、「因為甲○○已經年紀大了，又有前科，我沒有前科，我認為只要送勒戒就可以，所以我就扛下責任，如果我供出甲○○，我們兩個都會有刑責，所以我才自己壹個人扛下來，事實上扣案的第二級毒品甲基安非他命一包是甲○○的，不是我的，我只是把毒品扛下承認是我的。」等語（見原審卷第81～85頁）。觀諸上述，證人陳志銘於法院調查、審理中，固均陳述扣案甲基安非他命為被告所有，但證人陳志銘係因誤認持有甲基安非他命應僅有施用毒品犯行，故於警詢及偵查中未陳明扣案甲基安非他命為被告所有，是證人陳志銘因此認自己為被告承擔罪責，而非受被告指示交付販賣甲基安非他命予他人，故證人陳志銘之上開證述，即無從據為被告不利之認定。
㈢證人曹月嬌於原審90年度訴字第358號陳志銘違反毒品危
害防制條例案件審理中固結證稱：「被告（陳志銘）工作沒有多久，甲○○有來餐館找被告，我聽到被告說他扛不起了，甲○○說已經扛這麼久，還要一直扛下去，日期應該是3月份」、「‧‧‧甲○○就是那天來找被告（陳志銘）的人，我確實有聽到被告告訴證人說他扛不起來了，要證人自己去跟法官說‧‧‧」、「那天甲○○來找被告，他跟被告說，你明明知道我有前科，要幫我挑起來，為何還要將我供出來‧‧‧」等語（見原審本院90年度訴字第358號卷第29、45頁）。然證人曹月嬌並未親見親聞被告令陳志銘轉交甲基安非他命予他人販賣及收取價金之情，再證人曹月嬌上開證述既無具體內容，且參諸證人陳志銘於原審所為上開證述情節，亦不足以證明被告係要求證人陳志銘承擔販賣第二級毒品甲基安非他命犯行。
㈣證人即員警潘煜烽於原審90年度訴字第358號案件審理結
證稱：「我們通過中華路時，看見他（陳志銘）在東張西望，於是我就下車盤查，我看到機車上有2頂安全帽，我就問被告安全帽是不是他的，他說是的，我們就拿出來看，於是安非他命就掉出來，我問他安非他命是不是他的，被告說安非他命是他的，於是我就帶他回警局」等語（見
90年度訴字第358號卷第27頁），另於原審結證稱：「我們當時在巡邏，陳志銘在該處站在機車旁等人，地上很多煙蒂，怕他有吃藥，所以就上前盤查，詢問他身旁機車上的安全帽是否為他所有，結果就從安全帽裡面掉下第二級毒品甲基安非他命1包」、「‧‧‧他（陳志銘）回答我說有個人要來向他拿該包第二級毒品甲基安非他命，交給他第二級毒品甲基安非他命的人會給他代價‧‧‧」、「因為陳志銘很鎮靜的說出該人的綽號，但無法繼續提供該人之資料，所以無法繼續追查‧‧‧」等語（見原審卷第74、75頁），並有甲基安非他命1包扣案可佐，而其成分亦經鑑定無訛，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告附卷可稽（見90年度訴字第358號卷第51頁）。然證人潘煜烽之上開證言及扣案甲基安非他命1包，僅足以證明陳志銘持有之甲基安非他命1包之事實，並不足以證明陳志銘持有之甲基安非他命1包係被告所交付，亦不足以證明被告有令陳志銘轉交甲基安非他命予他人販賣及收取價金之情。
㈤證人汪傳貴於原審90年度訴字第358號陳志銘違反毒品危
害防制條例案件及本案原審審理中雖均結證稱被告與陳志銘於89年12月24日晚上各騎1輛機車到渝陽川菜館邀其一起吃飯，其表示要先返家洗澡，被告與陳志銘即共乘1輛機車離去，後來有再見到被告回到渝陽川菜館騎車等語（見原審90年度訴字第358號卷第28頁、原審第87頁），證人汪傳貴於原審審理中復結證稱陳志銘有說毒品是被告的等語（見原審卷第88頁）。但證人汪傳貴證述毒品是被告所有一節，係聽聞自陳志銘所述，而非證人汪傳貴所親見親聞，自不得為證據。證人汪傳貴至其餘證述情節，尚與待證事實無關，不足以作為被告有公訴人所指販賣第二級毒品甲基安非他命之積極證據。
㈥證人 賴玉金 於原審90年度訴字第358號陳志銘違反毒品危
害防制條例案件審理結證稱89年12月24日有人來找陳志銘，陳志銘就出去，他們說話很大聲等語（見原審90年度訴字第358號卷第29頁），亦與待證事實無關，不足以作為被告有販賣第二級毒品甲基安非他命之積極證據。
此外，復查無其他積極事證足證被告販賣第二級毒品甲基安非他命未遂犯行，被告犯罪即屬不能證明。
六、原審以不能證明被告犯罪，而諭知無罪之判決，核無不合。檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國94年7月27日
刑事第九庭審判長法官張明松
法官任森銓法官郭玫利以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國94年7月27日
書記官翁心欣