裁判字號：臺灣新北地方法院99年聲字第5981號刑事裁定
裁判日期：民國99年12月16日
裁判案由：定其應執行刑
臺灣板橋地方法院刑事裁定99年度聲字第5981號聲請人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告林志強上列聲請人因受刑人犯毒品危害防制條例等案件，先後判決確定如附表所載，聲請定其應執行刑（99年執聲字第3789號），本院裁定如下：
主文林志強所犯如附表編號壹至貳所示之罪，所處如附表編號壹至貳所載之刑，應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；又所犯如附表編號叁至柒所示之罪，所處如附表編號叁至柒所載之刑，應執行有期徒刑壹年伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理由
一、聲請意旨略以：上列受刑人因犯毒品危害防制條例等案件，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條及第51條第5款，分別就編號1至2及編號3至7共兩部分，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、按數罪併罰，有2裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第53條定有明文；又不能因犯罪之一部分所科之刑業經執行完畢而認檢察官之聲請為不合法予以駁回，至已執行部分應如何處理，係檢察官指揮執行問題，與定應執行刑之裁定無涉，最高法院著有94年度台抗字第47號裁定、93年度台抗字第621號裁定可資參照；次按刑法第51條、第41條於民國94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，刑法施行法亦增訂第3條之1，同自95年7月1日施行；茲受刑人所犯如附表編號1至2所示之罪，暨其所犯如附表編號3至7所示之罪，各均合於定應執行刑之要件，惟就附表編號1至2所示之罪部分，因其中附表編號1所示之罪係在新法施行前，另1罪則在新法施行後，則就受刑人所犯如附表編號1至2所示之罪，依刑法第51條定其應執行刑時，應為新舊法之比較，適用最有利於受刑人之法律，且應擇有利於受刑人之折算標準諭知如易科罰金之折算標準（最高法院84年度台非字第452號判決意旨，及臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會提案第5號參照），而宣告多數有期徒刑，依修正前後刑法第51條第5款關於定應執行刑之規定，一為不得逾20年，一為不得逾30年，自以適用修正前之規定較有利於受刑人；再附表編號1、2所示之罪，原確定判決分別依修正前後刑法第41條第1項前段之規定，諭知有期徒刑易科罰金之折算標準，一以銀元300元即新臺幣900元折算1日，一以新臺幣1,000元折算1日，亦以適用修正前之規定較有利於受刑人；又於95年7月1日刑法修正施行前犯併合處罰數罪中之一罪，且該數罪均符合第41條第1項得易科罰金之規定者，適用90年1月4日修正（按即95年7月1日修正施行前）之刑法第41條第2項規定，刑法施行法第3條之1第3項定有明文（該條係屬準據法之特別規定，據此，此部份無生就修正前後刑法第41條第2項再行比較新舊法適用之問題），是本件受刑人所犯如附表編號1至2所示之罪，乃於95年7月1日刑法修正施行前犯併合處罰數罪中之一罪，且該數罪均符合第41條第1項得易科罰金之規定，依前揭說明，就附表編號1至2所示之罪，應適用修正前刑法第51條第5款定其應執行之刑，且其應執行之刑縱逾6月，亦應依刑法施行法第3條之1第3項規定，以修正前刑法第41條第2項規定，諭知如易科罰金之折算標準，至其此部分易科罰金之折算標準，則應擇有利於受刑人之折算標準即以銀元300元即新臺幣900元折算1日。
三、經查，本件受刑人因犯毒品危害防制條例案件，先後經法院分別判處如附表所示之刑（其所犯各案件之罪名、宣告刑、犯罪日期、偵查機關年度案號、最後事實審暨確定判決之法院、案號、判決日期等，均詳如附表所示；惟如附表編號1所示之罪之宣告刑，爰補充更正為有期徒刑6月，如易科罰金，以銀元3百元即新臺幣9百元折算1日，嗣經本院以97年度聲減字第99號裁定減為有期徒刑3月，如易科罰金，以銀元3百元即新臺幣9百元折算1日；附表編號2所示之罪之宣告刑，爰補充為有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣
1千元折算1日；如附表編號5、6所示之罪之偵察機關年度案號，爰補充更正為板橋地檢99年度毒偵字第4136、4376號，併補充該等部分所示之罪所處之刑，經本院以99年度易字第2044號判決定應執行有期徒刑7月），均經分別確定在案，有本院95年度簡字第6152號、98年度易緝字第204號、99年度簡字第1459號、99年度易字第1720號、99年度易字第2044號、99年度易字第2271號刑事判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表等在卷可稽；又本件受刑人所犯如附表編號1所示之罪，固已於99年1月26日易科罰金執行完畢，有前揭台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，然已執行部分應如何折抵合併所應執行之刑期，係檢察官指揮執行問題，與定應執行刑之裁定無涉，業如前述，是檢察官分別就附表編號
1至2及附表編號3至7所示之罪，聲請各定其應執行刑，本院審核認聲請為正當，應依法各定其應執行之刑，並均諭知如易科罰金之折算標準（按司法院於98年6月19日作成釋字第662號解釋：「中華民國94年2月2日修正公布之現行刑法第41條第2項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑逾6個月者，排除適用同條第1項得易科罰金之規定部分，與憲法第23條規定有違，並與本院釋字第
366號解釋意旨不符，應自解釋公布之日起失其效力」，故刑法第41條第8項於98年12月30日修正為：「第1項至第4項及第7項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾6月者，亦適用之」，並於00年
0月0日生效施行，以符合釋字第662號解釋意旨，是本件受刑人所犯如附表編號3至7所示之罪，所定應執行之刑雖已逾6月，惟依上開修正後之規定，仍得易科罰金，至其易科罰金之折算標準則因此部分無新舊法比較適用之問題，自應適用現行刑法第41條第1項規定，以新臺幣1,000元折算
1日，併此敘明）。
四、爰依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項前段、第53條、第41條第1項前段（修正前、後）、第2項（修正前）、第8項、第51條第5款（修正前、後），刑法施行法第3條之1第3項，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，裁定如主文。
中華民國99年12月16日
刑事第二十庭法官陳明偉以上正本證明與原本無異如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀
書記官陳玉心中華民國99年12月16日