裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年上易字第357號刑事判決
裁判日期：民國95年08月16日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺南分院刑事判決95年度上易字第357號上訴人即被告乙○○
丙○○上列上訴人即被告等因竊盜案件，不服臺灣臺南地方法院95年度易字第172號中華民國95年5月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署95年度偵字第1557號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前曾於民國（下同）92年間因竊盜案件經原審法院斗六簡易庭以91年度六簡字第202號判處有期徒刑6月確定，並於92年8月5日易科罰金執行完畢。丙○○前於93年間曾因贓物案件，經原審法院斗六簡易庭以93年度六簡字第59號判處有期徒刑5月；又於同年11月22日，因竊盜案件，經原審以93年度易字第292號判處有期徒刑7月確定，嗣經原審裁定合併應執行有期徒刑11月，甫於94年11月21日執行完畢後出獄，均猶未知悔改。乙○○基於意圖為自己不法所有之概括犯意，先於95年1月25日中午12時許，駕駛牌照已註銷之自用小貨車（原車牌號碼為0000-00號），前往雲林縣斗六市○○段○○○○號土地之柳丁園，持其所有客觀上足對人身安全產生危害，可供兇器使用之鐵撬1支（金屬材質，質地堅硬，長約150公分，兩頭尖端扁平，其中一端彎曲成約90度），將甲○○埋放在該土地柳丁園之鐵路枕木挖起，共計竊取鐵路枕木29支，於得手後並駕車將之載回雲林縣○○鄉○○村○○路○○○號乙○○所經營之「宏興檜木行」堆放；繼於同年3月17日凌晨1時30分許，復駕駛上開自用小貨車搭載有犯意聯絡之丙○○一同前往上址柳丁園後，又共同持上開可供兇器使用之鐵撬1支，將甲○○放置在該土地柳丁園之鐵路枕木挖起，共計竊取鐵路枕木13支得手。嗣於同日清晨3時30分許，其2人駕車載運所竊得之枕木13支返回「宏興檜木行」前時，為警當場查獲，並為警循線在該「宏興檜木行」內發現乙○○首次竊得之鐵路枕木29支，始悉上情。
二、案經雲林縣警察局斗南分局報告台灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告丙○○經合法通知未於本案審理時到場，上揭事實，業據被告乙○○於本院審理時坦承不諱（見本院95年8月2日審判筆錄第2頁、第6頁），核與乙○○於原審審理中、被告丙○○於原審偵審中所為自白均屬相符，並有被害人即失主被害人甲○○於95年3月17日警詢之指證失竊情節大致相符，且有鐵路局員工 林松年 於警局指訴上揭枕木為經公開標售汰換之枕木等情可按（見偵卷第25~26頁、原審卷第43頁，警卷第11頁），復有贓物認領保管單1紙、雲林縣警察局斗南分局扣押筆錄1份、查獲現場及指認現場之照片6張、扣案之鐵撬1支、原審之勘驗筆錄，經原審及本院當庭勘驗該鐵撬為金屬材質，質地堅硬，外表生銹，兩端扁平，其中一端彎曲成約90度，長約150公分，顯對人身安全產生危險，可供兇器使用可按（見警卷第12頁、第14~17頁、第25~27頁、原審卷第44頁背面、本院95年8月2日審判筆錄第4頁）。核與被告乙○○於本院之自白及丙○○於原審之自白均大致相符。而其等自白均出於任意性，堪信屬實。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。修正後之刑法第2條第1項前段定有明文。又修正前原（舊）刑法第56條連續犯之規定，業經立法院修正刪除，並經總統於94年2月2日公布，於95年7月1日施行。惟如按刪除連續犯後之結果，對被告乙○○上揭所犯之二罪行（2次加重竊盜）分論併罰即以加法累計，二加重竊盜罪之法定本刑最高刑度為十年即有期徒刑5年×2＝10年；則上開二罪以加法相加累計，結果自遠超過適用連續犯（以一罪論並加重其刑至二分之一，最高刑度為七年六月）之法律效果。是比較新舊法結果，刪除被告乙○○行為時修正前舊刑法之連續犯規定，均非有利於被告乙○○，自仍應適用被告乙○○行為時舊刑法之連續犯規定，合先敘明；又被告等人持以竊盜之鐵撬係為金屬材質，質地堅硬，外表生銹，兩端扁平，其中一端彎曲成約90度，長約150公分，顯對人身安全產生危險，可供兇器使用。是核被告乙○○所為二次、被告丙○○所為一次以可供兇器使用之鐵撬1支，將甲○○之鐵路枕木挖起竊取，均係犯刑法第321條第1項第3款之加重竊盜罪。被告乙○○與丙○○就
95年3月17日該次竊盜犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。又被告乙○○二次竊盜犯行，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意反覆而為，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定以一罪論，並加重其刑。又被告2人有如事實欄之前科並經執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可據，於有期徒刑執行完畢後，五年內再犯有期徒刑以上之本罪，均為累犯，應依刑法第47條規定加重其刑。
三、原審以被告事證已臻明確，因予適用刑法第28條、修正前第56條、第321條第1項第3款、第47條，審酌各被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害、所得利益、及犯罪後態度坦承不諱等一切情狀，分別量處乙○○有期徒刑九月，丙○○有期徒刑七月，以資懲儆。說明扣案之鐵撬1支係被告乙○○所有，業據乙○○於原審坦承在卷（見原審卷第44頁正、反面），並依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。本院核其認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨猶執陳詞，空言指摘原判決量刑過重不當，請求撤銷原判決，並無可取，為無理由。至原審未及比較新舊刑法，雖未完盡，惟本件仍適用被告行為時之舊刑法，結果相同，爰毋庸將原判決撤銷改判，合併說明。
四、被告丙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。
中華民國95年8月16日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官李文福法官莊俊華以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官尤乃玉中華民國95年8月17日【附錄本案論罪科刑法條全文】刑法第321條：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。