裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年上易字第568號刑事判決
裁判日期：民國95年08月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決上訴人即被告甲○○上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院94年度易更(一)字第1號中華民國94年10月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署93年度毒偵字第1573號；併案案號95年度毒偵字第636號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經台灣台南地方法院以89年度毒聲字第2715號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由台灣台南地方法院檢察署檢察官於民國（下同）90年4月23日以90年度毒偵緝字第150號為不起訴處分確定。又因施用第二級毒品安非他命案件，經台灣台南地方法院以92年度毒聲字第794號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，並經台灣台南地方法院以92年度毒聲字第1318號裁定令入戒治處所施以強制戒治（嗣自92年10月1日起戒治至93年1月9日出監）。詎甲○○仍未戒除毒癮，又基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於92年5月24日晚十時許，在台南縣西港鄉港東村下面厝二十五號其住處三樓房間內，以將安非他命置放在鋁鉑紙上以火燒烤吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品安非他命一次。嗣經警於92年5月26日晚8時30分許，持台灣台南地方法院檢察署核發之拘票，前往上揭住處拘提甲○○，經同意對其採集尿液送驗而查獲。
二、案經台南縣警察局佳里分局報請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查及併案辦理。
理由
一、上揭事實，訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）固坦認有於上揭時、地，施用第二級毒品安非他命之事實不諱，惟辯稱：本件是屬於連續犯，伊自90年4月13日觀察勒戒出所後約一星期，就再開始施用安非他命，並一直都在家裡施用，用的方式，是以吸食器燒烤之後吸食，90-92年間伊均基於同樣之意思施用，故本件施用第二級毒品安非他命之犯行，應為前確定判決效力所及云云。
二、經查：㈠上揭事實，業據被告於原審及本院審理時供認不諱，且被告
經警查獲之時所採集之尿液，經送請台南縣衛生局檢驗之結果，確呈甲基安非他命之陽性反應，有該局九十二年六月二十六日尿液檢驗成績書一紙附卷可稽；是被告之自白核與事實相符，堪信為真實（見原審易更一卷第37頁、本院95年8月2日審判筆錄第2、5頁）。復被告前因施用毒品案件，經原審以89年度毒聲字第2715號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由台灣台南地方法院檢察署檢察官於90年4月23日以90年度毒偵緝字第150號為不起訴處分確定。又因施用第二級毒品安非他命案件，經原審以92年度毒聲字第794號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，並經原審以92年度毒聲字第1318號裁定令入戒治處所施以強制戒治，有該不起訴處分書一紙、上開裁定書二紙、及台灣高等法院被告前案紀錄表可按（見原審簡字卷第16~20頁）。
是被告於五年內再犯施用第二級毒品罪，洵堪認定。從而，本件事證已臻明確，被告之犯行洵堪認定。
㈡至於被告辯稱本案應為前案確定判決效力所及部分，被告所
稱之前案（即原審92年度營簡字第396號）其施用安非他命之時間係90年7月21日回溯96小時之內，與本案被訴施用安非他命之時間（92年5月24日）相隔近二年，矧被告於92年5月26日警詢時陳稱：「是將安非他命放到鋁鉑紙上面，用火燒烤燻吸食，只有二天前（即5月24日）有吸食，之前沒有吸食」、「於勒戒後迄今，只有前二日才吸食那一次」、「（你為何要吸食安非他命毒品？）因為父親貨車不讓我開，心情不好才再吸食毒品」等語（見台南縣警察局佳里分局佳警刑字第0920001323號警卷第一頁反面、第二頁）。雖被告嗣後於原審93年度簡字第2023號調查時改口辯稱：「（你自90年4月13日出所後，何時又開始施用安非他命？）出所後約壹個星期左右，即4月20日左右，就再度開始施用安非他命了。我一直都在施用，直到為警查獲的那二次，我都有在施用安非他命」、「（為何你於92年5月26日警詢時，供稱：你只有在92年5月24日吸食安非他命一次，之前，你都沒有施用安非他命？）那時想要判輕一點，可以交保，所以才會做不實在的陳述，我今日在庭所言，才是實在的」等情（見原審簡字第2033號卷第26頁）。惟查，被告係因經原審以92年度毒聲字第794號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，並有刑事訴訟法第75條規定之無正當理由不到場情事，始由檢察官簽發拘票，並經警於92年5月26日拘提到案；是被告於92年5月26日為警拘提時，係為執行觀察勒戒處分，當無所謂「判輕一點或可以交保」之情事。此外，亦無其他積極證據足資證明被告自前案檢察官起訴之「90年7月21日23時50分回溯96小時內之某時」起至本次「92年5月24日22時許」止間，有施用第二級毒品安非他命之犯行。至台南看所守附設勒戒所「有無繼續施用毒品傾向評估紀錄表」上雖記載：「被告有戒斷症狀、使用期間超過一年、其家屬濫用毒品、且其人格特質為半年內再犯」，因而認被告有繼續施用毒品傾向等情，有該所92年6月17日南所文衛字第092000145012號函送之「有無繼續施用毒品傾向證明書」及「有無繼續施用毒品傾向評估標準紀錄表」各一份在卷可稽（見92年度毒偵字第789號偵查卷第23~26頁）；然此亦非的論，非可遽認被告事實上確有連續施用毒品之行為。綜上所述，本件被告被訴部分自與原審92年度營簡字第396號判決所認定之「90年7月21日」施用毒品犯行間，並無連續犯之裁判上一罪關係；被告所辯稱：本件與前案即92年度營簡字第396號間有連續犯之關係，應為免訴判決云云，尚有誤會。另被告於94年9月13日於原審具狀請求傳訊證人 陳慶元 ，以證明被告有繼續施用毒品之行為。惟被告於前審即原審93年度易字第799號調查時，均未提及有證人陳慶元得以證明其繼續施用毒品之事，且於原審準備程序時，亦陳稱無其他證據提出，直至審判期日前數日始具狀提出請求傳訊證人陳慶元；又被告於原審審理時陳稱：陳慶元是在伊那邊工作，他知道伊有施用毒品，但伊施用毒品不一定都跟陳慶元在一起等語（見原審易更一字卷第36頁），質言之，縱被告所言屬實，亦僅能證明證人陳慶元曾與被告施用過毒品，並無法據此認定被告有本件連續施用毒品之犯行。是被告聲請調查之證據，即傳訊證人陳慶元，與待證事實並無重要關係，為不必要之證據，爰毋庸傳喚，附此敘明。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。修正後之刑法第2條第1項前段定有明文。被告行為時之易科罰金折算標準，係依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定辦理，就其原定刑法罰金數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元即新臺幣900元折算為1日。惟修正後施行之刑法第41條第1項前段則提高折算金額，規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準結果，修正前之舊刑法折算規定，較有利於被告，自應依修正後刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段之規定，定其易科罰金之折算標準，合先述明。又安非他命係列管之第二級毒品，毒品危害防制條例第二條第二項第二款定有明文。核被告所為，係犯同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。其持有安非他命後，進而施用，持有之犯行應為其施用之犯行所吸收，不另論罪。
四、原審以被告事證已臻明確，因予適用毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、修正前第四十一條第一項前段，修正罰金罰鍰提高標準條例第二條，審酌被告之品行，前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品之傾向，而為不起訴處分確定後，仍續行施用毒品，顯無戒除之決心，本不宜寬貸，惟考量其施用毒品僅戕害己身，未危及他人，並所犯情節，及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑五月之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。核其認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨猶執陳詞，指摘原判決違誤不當，請求撤銷原判決，並無可取，為無理由，應予駁回。
五、又檢察官於本院併案意旨略以：被告於94年11月29日1時30分許，在台南縣西港鄉港東村下面厝25號住處，又非法施用第二級毒品甲基安非他命，經警於同日12時48分許查獲，並扣得安非他命吸食器、殘渣袋各二個、藥鏟一支，因認被告涉有同一之施用第二級毒品罪嫌，而與本件有連續犯之裁判上一罪之關係云云。惟查本件被告係於92年5月24日施用第2級毒品，已如上述，客觀上二者相隔差距亦達2年6月餘，犯罪時間已非緊接，且被告於92年10月1日即入臺南戒治所受強制戒治，迄93年1月9日始行出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。已有約三個月左右中斷之情形，如何認被告主觀上亦有連續犯之概括犯意？即被告亦直承伊有受觀察、勒戒、及強制戒治，無法連續施用第二級毒品等情（見本院95年8月2日審判筆錄第7頁），則檢察官此部分之併案，即非適法有據，應檢還檢察官續行偵辦結案，合併說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。
中華民國95年8月16日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官李文福法官莊俊華以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國95年8月17日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條第二項：
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
以上抄本係照原本作成。
承辦人 尤乃玉 中華民國96年11月15日