裁判字號：臺灣屏東地方法院87年家訴字第18號民事判決
裁判日期：民國89年01月31日
裁判案由：分配財產等
臺灣屏東地方法院民事判決八十七年度家訴字第一八號
原告甲○○訴訟代理人 陳清郎 律師被告乙○○住訴訟代理人 邱明政 律師右當事人間分配財產等事件，本院判決如左：
主文被告所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號旱，面積一四．三八平方公尺，持分十分之七、同右段三九一地號旱，面積三四九．０四平方公尺，持分十分之七、屏東縣○○鎮○○段○○○○○○○號田，面積一八五平方公尺，全部，應予變賣，所得價金由兩造各取得二分之一。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項予原告以新台幣陸拾萬元為被告供擔保後，得為假執行。但被告如於假執行實施前以新台幣壹佰捌拾萬元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
一、原告方面：
（一）聲明：被告應給付原告新台幣（下同）一百八十七萬五千一百五十元及自起
訴狀繕本達達翌日起至給付日止，按年息百分之五計算之利息。原告願供擔保，請准宣告假執行。
（二）陳述：按「聯合財產關係消滅時，夫或妻於婚姻關係存續中所取得而現存之原有財產，扣除婚姻關係存續中所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。．．．」民法第一千零三十條之一第一項前段定有明文。緣兩造於民國四十九年六月十日結婚，結婚時並無財產，此有當時居住之房子所留照片可稽，且兩造並未以契約訂立夫妻財產制。嗣因被告連續與訴外人 陳麗華 發生通姦行為且在外同居而未履行兩造之夫妻義務，棄原告之生活而不顧，原告訴請離婚，業經台灣屏東地方法院八十七年度婚字第一九一號判決准予離婚，於同年七月二十九日確定，有判決書及判決確定證明書可稽，是兩造婚姻關係及聯合財產契約關係亦於該日消滅。又坐落屏東縣○○鎮○○段一０五之四０地號土地係於七十五年六月二十四日以買賣原因登記在被告名義下，上開系爭土地為兩造於婚姻關係存續中取得之原有財產，有土地登記簿記簿可稽，原告自得依首開法條之規定，請求分得上開系爭土地所有權二分之一，惟系爭土地之價總值顯然高出上開金額甚多。查財政部國稅局八十八年一月十四資五字第八八００二六九號函覆鈞院之被告財產資料明細所示，被告名下之不動產，倘以公告現值計算及投資資金如下：㈠屏東縣○○鄉○○段○○○○號、面積一四．三八平方公尺、公告現值每平方公尺三三六０元，應有部分十分之七，計三三八二一元。（１４０００Ｘ１４．３８Ｘ０．７＝１４０９２４）。㈡同右地段三九一地號、面積三四九．０四平方公尺、公告現值每平方公尺三三六０元，應有部分十分之七，計八二０九四二元。（１００００Ｘ３４９．０４Ｘ０．７＝0000000）。㈢屏東縣○○鎮○○段一０五之四０地號、面積一八五平方公尺、公告現值每平方公尺一六０００元，計0000000元（１６００Ｘ１８５＝0000000）。有原告提出土地登記簿謄本、地價證明書可稽。另被告於中國人壽保險股份有限公司及李長榮化學工業股份有限公司分別投資金額為一百一十四萬元及二十萬元。而被告主張於八十五年六月十五日分別向證人 潘文賢 借款十萬元，共計負債二十萬元云云；惟查證人潘文賢，係被告之叔叔，其經濟狀況不佳，兩造婚姻存續時，證人潘文賢經常向兩造借錢，且證人潘文賢於鈞院審理時證稱：「於八十五年間被告．．．曾向我借款十萬元迄今未還，另於八十六年二月間又再向我借款十萬元，有開具本票二張（係事隔一年多後才開給我的）．．．該本票二張是我在八十七年底間向他要求，他才簽發給我的。．．．」、「（有無約定利息？）原先係約定月息一分，但他只付了三個月後就未再付了，而第二張本票之借款則未約定利息。」等語（見八十八年二月五日準備程序筆錄）。另被告卻陳述：「我曾向潘文賢借款二十萬元．．．．係分十萬、五萬、五萬支付．．．．我事後有開具本票二張供其收執，票是在八十五年八十六年開的．．．我們有約定月息一分，我差不多有繳了六月的利息。」（見八十八年二月五日準備程序筆錄）。顯然證人潘文賢證稱借款方式分別是一次十萬元給付，而被告之陳述竟不相同；證人潘文賢證稱本票係八十七年年底由被告一次簽發，被告卻稱於八十五年及八十六年間分別簽發；證人潘文賢證稱利息僅第一次約定月息一分，第二次則無，且被告僅付三個月利息，被告卻稱約定利息一分，繳了六個月利息，足見渠等對於借款方式、本票何時簽發及如何簽發、利息之約定及支付均不吻合，況且證人潘文賢既證述被告第一次借款僅付三個月利息後，即未再支付利息或清償本金，豈有於八十六年二月間再借十萬元予被告，且無約定利息及清償期，均與常情不符， 益見渠 等之借款事實，顯不實在，被告之主張，自不足採。且被告主張向證人 鄞木輝 借款二百萬元云云；查證人鄞木輝係被告之姐夫，證人鄞木輝係務農；證人鄞木輝於鈞院審理時證稱：「被告係我妻弟，他常向我借款，我係以務農為生，而他是做工程的，他在八十六年間起即陸續向我借款，每次金額約一百萬元，係在八十六年三月間，另在同年十一月間，我又開了一張農會之支票一百萬元，利息係約定月息一分，但他利息只繳至八十七年初三、四月間即未再繳，迄今亦尚未還款。他在無力繳息時即將其所有之土地設定抵押給我，我們並無約定清償日。」等語（見八十八年二月五日準備程序筆錄）。另被告卻陳述：「另我有欠鄞木輝二百萬元，係我在八十四、五年間借的，一次係以現金支付給付．．．．另一次則是在八十六年年中過後．．．我們亦約定利息為月息一分，但我自八十七年中即無力再繳息，但我有設定抵押權，並無約定清償期。」（見八十八年二月五日準備程序筆錄）。顯然證鄞木輝證稱借款之時間與被告之陳述不相符合，利息支付至何時亦不相同，且證人鄞木輝證稱被告無力繳息時（八十七年三、四月間）即將其所有土地設定予伊，惟查渠等於○○鄉○○段○○段三二七之三土地及其上建物設定抵押權之時間係在八十六年十二月十五日，核與證人鄞木輝之證述，顯然不相符合；再者，上開土地登記簿及建物謄本上所載顯示，渠等約定清償日期是八十七年十二月十五日，約定利息是依照中央銀行核定放款利率計算，均與渠等之證述不一；抑有進者，被告乙○○於八十六年十二月十二日至同年月十三日出售股票後有高達四百四十一萬元之收入，此有被告提出之合作金庫活期存款存摺在卷可稽，何以證人鄞木輝均未向被告要求償還，雙方復於八十六年十二月十二日辦理二百萬元借款之設定抵押權一事，且證人鄞木輝迄今尤無向被告要求償還借款之情事，同時證人 陳平 證稱：「．．．而告知我該會係其妻弟乙○○參加的，但平時收會款、交付會款都是與鄞木輝接觸，並非乙○○」、被告陳述：「．．．會款均我交予鄞木輝支付，得的會款亦由我拿去」（均見八十八年二月五日準備程序筆錄）。既然證人鄞木輝均代被告轉交會款，為何證人鄞木輝未曾對被告主張抵銷而扣住會款，被告亦無以自己名義下之不動產向金融機構貸款（月息均低於一分）以清償予證鄞木輝，核與常情不符，益見渠等間並無借款一事，被告之抗辯，自不足採。又被告主張向證人 鄞銘村 借款二百七十八萬一千七百二十五元云云；惟查證人鄞銘村係被告之外甥，證人鄞銘村從事個人汽車修護保養廠，育有三位子女，證人鄞銘村於鈞院審理時證稱：「．．．後來於八十六年底，又再借他二百七十八萬，係分一百萬、一百萬、七十八萬三次向我借．．．利息約定月息一分，但只繳了幾次即未再繳．．．被告分別於八十六年十二月十八日、二十六日、二十九日各開具本票乙張交給我，係當場交款時他簽發給我的」等語（見八十八年二月五日準備程序筆錄）。另被告卻陳述：「有的，我向他借了二百七十八萬元，係分一百萬、一百萬、七十八萬元借的，每次交款我都簽發本票乙張給他收執。」（見八十八年二月五日準備程序筆錄）。經查證人鄞銘村證稱與被告有約定利息，且被告繳納幾次利息，然被告並無提及有約定利息及繳息一事，足見渠等之證述顯有出入；況且證人鄞銘村當庭提出之三紙本票原本，從本票紙質之新舊程度觀之，其紙質及外觀均相當新穎，顯非已簽發一年餘之本票，再者，被告提出與證人鄞銘村間於八十六年十二月十一日有簽訂不動產買賣契約書在卷可稽，證人鄞銘村係買受人，渠等之付款方法，證人鄞銘村於八十六年十二月二十六日交付二十七萬四千一百一十一元予被告親收，有買賣契約書可稽，然被告既於同年八十六年十二月十八日及同年月二十六日向證人鄞銘村借款一百七十八萬餘元，被告均未償還，何以證人鄞銘村於同年月二十六日仍支付二十七萬四千一百一十一元之買賣價金予被告？證人鄞銘村為何未向被告主張抵銷即可？ 顯見渠 等之間並無二百七十八萬餘元之借款事實；抑有進者，證人鄞銘村與鄞木輝係父子，共同居住生活，被告前向證人鄞木輝借款二百萬元均未清償，且利息僅繳納幾個月而未再繳息，嗣被告提供土地設定抵押權予證人鄞木輝，顯然被告之債信並非良好，為何證人鄞銘村卻仍陸續借給被告高達二百七十八萬餘元？而此三筆借款均未遭到其父親鄞木輝之阻止，且渠等間並無書立借據或要求被告提供不動產設定抵押權之情，僅收執被告簽發之一般本票而已，均與常情相悖；況且被告名下有數筆不動產，有財政部財稅資料在卷可稽，為何被告嗣後均無變賣或向金融機構貸款（月息均低於一分）以清償證人鄞木輝父子？矧證人鄞木輝係務農、證人鄞銘村從事個人汽車保養修護工作，所得均屬有限，證人鄞木輝、鄞銘村父子為何迄今均無向被告要求償還借款之情？益見渠等間之借款事實顯不實在。然被告主張代原告償還四百二十萬元之債務而有補償請求權並主張抵銷云云；查關於鈞院八十五年度訴字第九六七號和解筆錄之債務，並非由被告代為清償，係因原告遭人倒債後而積欠債權人 簡先富 三百二十萬元，兩造為避免債權人簡先富對原告名下之不動產強制執行，兩造商量後，將本係原告所有之門牌屏東縣○○鎮○○○路○○號房地之所有權以更名登記方式移轉登記在被告名義下，因此滋生鈞院八十五年度訴字第九六七號塗銷抵押權登記事件，嗣後成立訴訟上和解，鈞院八十五年度訴字第九六七號和解筆錄上三百二十萬元債務，被告並無代為清償，實際上係由兩造之子 潘義元 、 潘義松 各先提出一百萬元（共計二百萬元）予被告，被告暫先提出一百二十萬元而清償予簡先富，惟本係原告名下之前開不動產因更正登記予被告名義下，被告應依原告之意再移轉登記予兩造之子潘義元、潘義松共有，潘義元、潘義松旋以上開房地向銀行貸款三百萬元，由被告取走一百四十萬元，房屋貸款及利息均由潘義元、潘義松兄弟償還，從而係由潘義元、潘義松代償還該三百二十萬元債務，因此係原告積欠潘義元、潘義松上開債務，然實際上仍是以原告之房地貸款清償，核與證人 郭春幸 證稱：「係我丈夫兄弟二人各出一百萬元及我公公一起攤還．．．」、「過戶給潘義元、潘義松，並持往銀行設定貸款，並有將貸得之款一百四十萬元交予我公公」等語相符（見八十八年二月五日準備程序筆錄）。另關於委託媳婦郭春幸辦理償還一百萬一事，經查其中四十萬元係被告匯給兩造孫子 潘乃鑫 之教育基金，並非為原告代償債務，核與證人郭春幸證稱「．．．另外有二筆二十萬、二十萬元之匯款係被告匯來給我小孩當教育基金的，我並未交給我婆婆。」等語吻合（見八十八年二月五日準備程序筆錄）。是以被告就三百六十萬元部分主張代原告清償一事，並不實在。綜上所述，被告於結婚時，並無任何財產，於離婚時，原有財產累積到八百二十二萬二千六百四十四元（不動產之價值係以公告現值計算），被告僅負會款債務八十三萬元代原告清償六十萬元之債務，然原告於離婚時，尚負有債務，因此兩造剩餘財產的分配於未經鑑定實際價值前，原告至少可分配取得三百零九萬六千三百二十二元，為此提起本訴。
（三）證據：提出地價證明書二份、房屋稅繳款書一份、土地登記簿謄本五份、建物登記簿謄本一份、土地價目表一份、屏東縣政府建設局建造執照一份、買賣契約書一份為證。
二、被告方面：
（一）聲明：求為判決駁回原告之訴。
（二）陳述：本件被告清算結果，核無剩餘財產，原告提起本件訴訟為無理由：㈠被告應列剩餘財產之資產僅有坐○○○鎮○○段一０五之四十地號田地乙筆。㈡被告於婚姻關係存續中所負債務計有五百八十一萬一千七百二十五元：⒈向鄞木輝借款二百萬元，有本票二紙、存摺入帳及支票可稽，鄞木輝之資力證明有存摺及定存單五紙可稽。⒉向潘文賢借款二十萬元，復有潘文賢證述佐證。㈢積欠互助會款八十三萬元，有會首陳平結證屬實。⒋向鄞銘村借款二百七十八萬一千七百二十五元，有本票三紙及入款存摺外，復有支票三紙可稽，至鄞銘村之資力證明有存摺及定存單二紙可稽。㈣基上，計算被告婚姻關係存續中所取得之財產，扣除所負債務及扣除因繼承取得之財產，即剩餘財產為負數，核無剩餘月財產可資分配，原告起訴為無理由。縱退萬步言，貴院認被告有剩餘財產，原告剩餘財產分配請求權存在，惟被告對原告有四百二十萬元補償請求權（民法第一千零二十七條第一項），對原告主張抵銷之結果，原告之訴求亦屬無據。①原告未經被告同意以被告所有坐○○○鎮○○段一０八之五六地號及其上門牌為屏東縣○○鎮○○○路○○○號四層樓房乙棟設定抵押借款，借貸高利償還其積欠六合彩賭債，由被告出面償還三百二十萬元，有訴訟上和解筆錄可稽，原告飾詞指稱該房地為其所有並由兩造之子償還等情，俱為虛偽不實，具體指駁如左：⒈查上開不動產於六十七年間（婚姻關係存續中）取得，依七十四年六月三日親屬篇修正前民法第一千零一十七條之規定，為被告所有，被告依法於年⒐月日辦理聯合財產更名登記。⒉被告出面與抵押債權人訴訟達成和解，由被告告貸（其中一百萬元向長子潘義元借款）代償原告積欠債務，其後再以市價值一千萬元上開不動產出賣移轉登記予二子共有，被告二子向金融行庫借款三百萬元，長子潘義元取回一百萬元，餘交付被告以償還前代償原告債務之告貸款。被告二子係以對金融行庫貸款債務取得上開不動產所有權二分之一，實際未出分文。換言之，被告為代償原告債務，以出賣上開不動產償還。②另被告代償原告借款除委託郭春幸償還一百萬元，有匯款單四紙可稽外，實際由被告自行或被告子媳代為償還者，難以計數。③頃聞原告沈迷於六合彩賭博，對外負債金額龐大，將二子交付應納貸款利息侵吞花用，上開不動產即將遭銀行拍賣，原告亦因眾多債權人求償，連夜匿居他處。綜上所敘，本件原告之訴為無理由，求為判決駁回原告之訴。
（三）證據：提出本票二紙、合作金庫、彰化銀行、華南銀行存摺摘頁各一紙、支
票四紙、定期存單七紙、本院八十五年度訴字第九六七號和解筆錄一份、國內匯款執據、匯款四聯單各二紙等為證。
三、本院依聲請函請財政部財稅資料中心查詢被告之財產資料及函請元富綜合證券潮州分公司查詢被告在該公司於八十六年十一月二十六日起同年十二月三十一日止，在該公司之交易情形及將上開被告所有不動產送請財團法人中華民國企業技術鑑定委員會鑑定。
理由
一、原告起訴主張：兩造於民國四十九年六月十日結婚，結婚時並無財產，此有當時居住之房子所留照片可稽，且兩造並未以契約訂立夫妻財產制。嗣因被告連續與訴外人陳麗華發生通姦行為且在外同居而未履行兩造之夫妻義務，棄原告之生活而不顧，原告訴請離婚，業經台灣屏東地方法院八十七年度婚字第一九一號判決准予離婚，於同年七月二十九日確定，是兩造婚姻關係及聯合財產契約關係亦於該日消滅。又坐落屏東縣○○鎮○○段一０五之四０地號土地係於七十五年六月二十四日以買賣原因登記在被告名義下，上開系爭土地為兩造於婚姻關係存續中取得之原有財產，有土地登記簿記簿可稽，原告自得依首開法條之規定，請求分得上開系爭土地所有權二分之一，惟系爭土地之價總值顯然高出上開金額甚多。
應依市價計算其價格，另被告於中國人壽保險股份有限公司及李長榮化學工業股份有限公司分別投資金額為一百一十四萬元及二十萬元，亦應列入計算。綜上所述，被告於結婚時，並無任何財產，於離婚時，原有財產累積到八百二十二萬二千六百四十四元（不動產之價值係以公告現值計算），被告僅負會款債務八十三萬元代原告清償六十萬元之債務，然原告於離婚時，尚負有債務，因此兩造剩餘財產的分配於未經鑑定實際價值前，原告至少可分配取得三百零九萬六千三百二十二元，為此提起本訴等情。被告則以本件經清算結果，核無剩餘財產，原告提起本件訴訟為無理由：㈠被告應列剩餘財產之資產僅有坐○○○鎮○○段一０五之四十地號田地乙筆。㈡被告於婚姻關係存續中所負債務計有五百八十一萬一千七百二十五元：⒈向鄞木輝借款二百萬元，有本票二紙、存摺入帳及支票可稽，鄞木輝之資力證明有存摺及定存單五紙可稽。⒉向潘文賢借款二十萬元，復有潘文賢證述佐證。㈢積欠互助會款八十三萬元，有會首陳平結證屬實。⒋向鄞銘村借款二百七十八萬一千七百二十五元，有本票三紙及入款存摺外，復有支票三紙可稽，至鄞銘村之資力證明有存摺及定存單二紙可稽。㈣基上，計算被告婚姻關係存續中所取得之財產，扣除所負債務及扣除因繼承取得之財產，即剩餘財產為負數，核無剩餘月財產可資分配，原告起訴為無理由。縱退萬步言，貴院認被告有剩餘財產，原告剩餘財產分配請求權存在，惟被告對原告有四百二十萬元補償請求權（民法第一千零二十七條第一項），對原告主張抵銷之結果，原告之訴求亦屬無據。①原告未經被告同意以被告所有坐○○○鎮○○段一０八之五六地號及其上門牌為屏東縣○○鎮○○○路○○○號四層樓房乙棟設定抵押借款，借貸高利償還其積欠六合彩賭債，由被告出面償還三百二十萬元，有訴訟上和解筆錄可稽，原告飾詞指稱該房地為其所有並由兩造之子償還等情，俱為虛偽不實，具體指駁如左：⒈查上開不動產於六十七年間（婚姻關係存續中）取得，依七十四年六月三日親屬篇修正前民法第一千零一十七條之規定，為被告所有，被告依法於年⒐月日辦理聯合財產更名登記。⒉被告出面與抵押債權人訴訟達成和解，由被告告貸（其中一百萬元向長子潘義元借款）代償原告積欠債務，其後再以市價值一千萬元上開不動產出賣移轉登記予二子共有，被告二子向金融行庫借款三百萬元，長子潘義元取回一百萬元，餘交付被告以償還前代償原告債務之告貸款。被告二子係以對金融行庫貸款債務取得上開不動產所有權二分之一，實際未出分文。換言之，被告為代償原告債務，以出賣上開不動產償還。②另被告代償原告借款除委託郭春幸償還一百萬元，有匯款單四紙可稽外，實際由被告自行或被告子媳代為償還者，難以計數。③頃聞原告沈迷於六合彩賭博，對外負債金額龐大，將二子交付應納貸款利息侵吞花用，上開不動產即將遭銀行拍賣，原告亦因眾多債權人求償，連夜匿居他處。綜上所敘，本件原告之訴為無理由，求為判決駁回原告之訴等情置辯。
二、按「聯合財產關係消滅時，夫或妻於婚姻關係存續中所取得而現存之原有財產，扣除婚姻關係存續中所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。但因繼承或其他無償取得之財產，不在此限。」民法第一千零三十條之一第一項定有明文。本件原告主張被告所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號旱，面積一四．三八平方公尺，持分十分之七、同右段三九一地號旱，面積三四九．
０四平方公尺，持分十分之七、屏東縣○○鎮○○段○○○○○○○號田，面積一八五平方公尺，全部，為兩造於婚姻關係存續期間所取得之財產，業據原告提出土地登記簿謄本三份為證，並為被告所不爭執，雖被告辯稱：本件經清算結果，核無剩餘財產，因其負債甚多，且其亦因代原告償還賭債，對原告有債權四百二十萬元，已超過原告請求之金額，抵銷之結果，其自無須再支付原告任何金錢，是原告之請求為無理由。惟查，被告主張其於八十五年六月十五日分別向證人潘文賢借款十萬元，共計負債二十萬元云云；惟查證人潘文賢，係被告之叔叔，其證詞難免偏頗，且證人潘文賢於鈞院審理時證稱：「於八十五年間被告．．．
曾向我借款十萬元迄今未還，另於八十六年二月間又再向我借款十萬元，有開具本票二張（係事隔一年多後才開給我的）．．．該本票二張是我在八十七年底間向他要求，他才簽發給我的。．．．」、「（有無約定利息？）原先係約定月息一分，但他只付了三個月後就未再付了，而第二張本票之借款則未約定利息。」等語（見八十八年二月五日準備程序筆錄）。另被告卻陳述：「我曾向潘文賢借款二十萬元．．．．係分十萬、五萬、五萬支付．．．．我事後有開具本票二張供其收執，票是在八十五年八十六年開的．．．我們有約定月息一分，我差不多有繳了六月的利息。」（見八十八年二月五日準備程序筆錄）。顯然證人潘文賢證稱借款方式分別是一次十萬元給付，而被告之陳述竟不相同；證人潘文賢證稱本票係八十七年年底由被告一次簽發，被告卻稱於八十五年及八十六年間分別簽發；證人潘文賢證稱利息僅第一次約定月息一分，第二次則無，且被告僅付三個月利息，被告卻稱約定利息一分，繳了六個月利息，足見渠等對於借款方式、本票何時簽發及如何簽發、利息之約定及支付均不吻合，況且證人潘文賢既證述被告第一次借款僅付三個月利息後，即未再支付利息或清償本金，豈有於八十六年二月間再借十萬元予被告，且無約定利息及清償期，均與常情不符，益見渠等之借款事實，顯不實在，被告之主張，自不足採。且被告主張向證人鄞木輝借款二百萬元云云；查證人鄞木輝係被告之姐夫，其證詞亦難免偏頗；證人鄞木輝於鈞院審理時證稱：「被告係我妻弟，他常向我借款，我係以務農為生，而他是做工程的，他在八十六年間起即陸續向我借款，每次金額約一百萬元，係在八十六年三月間，另在同年十一月間，我又開了一張農會之支票一百萬元，利息係約定月息一分，但他利息只繳至八十七年初三、四月間即未再繳，迄今亦尚未還款。他在無力繳息時即將其所有之土地設定抵押給我，我們並無約定清償日。」等語（見八十八年二月五日準備程序筆錄）。另被告卻陳述：「另我有欠鄞木輝二百萬元，係我在八十四、五年間借的，一次係以現金支付給付．．．．另一次則是在八十六年年中過後．．．我們亦約定利息為月息一分，但我自八十七年中即無力再繳息，但我有設定抵押權，並無約定清償期。」（見八十八年二月五日準備程序筆錄）。顯然證鄞木輝證稱借款之時間與被告之陳述不相符合，利息支付至何時亦不相同，且證人鄞木輝證稱被告無力繳息時（八十七年三、四月間）即將其所有土地設定予伊，惟查渠等於○○鄉○○段○○段三二七之三土地及其上建物設定抵押權之時間係在八十六年十二月十五日，核與證人鄞木輝之證述，顯然不相符合；再者，上開土地登記簿及建物謄本上所載顯示，渠等約定清償日期是八十七年十二月十五日，約定利息是依照中央銀行核定放款利率計算，均與渠等之證述不一；抑有進者，被告乙○○於八十六年十二月十二日至同年月十三日出售股票後有高達四百四十一萬元之收入，此有被告提出之合作金庫活期存款存摺在卷可稽，何以證人鄞木輝均未向被告要求償還，雙方復於八十六年十二月十二日辦理二百萬元借款之設定抵押權一事，且證人鄞木輝迄今尤無向被告要求償還借款之情事，同時證人 陳平證 稱：「．．．而告知我該會係其妻弟乙○○參加的，但平時收會款、交付會款都是與鄞木輝接觸，並非乙○○」、被告陳述：「．．
．會款均我交予鄞木輝支付，得的會款亦由我拿去」（均見八十八年二月五日準備程序筆錄）。既然證人鄞木輝均代被告轉交會款，為何證人鄞木輝未曾對被告主張抵銷而扣住會款，被告亦無以自己名義下之不動產向金融機構貸款（月息均低於一分）以清償予證鄞木輝，均與常情不符，益見渠等間並無借款一事，被告之抗辯，自不足採。又被告主張向證人鄞銘村借款二百七十八萬一千七百二十五元云云；惟查證人鄞銘村係被告之外甥，其證詞亦難免偏頗，證人鄞銘村於鈞院審理時證稱：「．．．後來於八十六年底，又再借他二百七十八萬，係分一百萬、一百萬、七十八萬三次向我借．．．利息約定月息一分，但只繳了幾次即未再繳．．．被告分別於八十六年十二月十八日、二十六日、二十九日各開具本票乙張交給我，係當場交款時他簽發給我的」等語（見八十八年二月五日準備程序筆錄）。另被告卻陳述：「有的，我向他借了二百七十八萬元，係分一百萬、一百萬、七十八萬元借的，每次交款我都簽發本票乙張給他收執。」（見八十八年二月五日準備程序筆錄）。經查證人鄞銘村證稱與被告有約定利息，且被告繳納幾次利息，然被告並無提及有約定利息及繳息一事，足見渠等之證述顯有出入；況且證人鄞銘村當庭提出之三紙本票原本，從本票紙質之新舊程度觀之，其紙質及外觀均相當新穎，亦經本院當庭檢視無訛，顯非已簽發一年餘之本票，再者，被告提出與證人鄞銘村間於八十六年十二月十一日有簽訂不動產買賣契約書在卷可稽，證人鄞銘村係買受人，渠等之付款方法，證人鄞銘村於八十六年十二月二十六日交付二十七萬四千一百一十一元予被告親收，有買賣契約書可稽，然被告既於同年八十六年十二月十八日及同年月二十六日向證人鄞銘村借款一百七十八萬餘元，被告均未償還，何以證人鄞銘村於同年月二十六日仍支付二十七萬四千一百一十一元之買賣價金予被告？證人鄞銘村為何未向被告主張抵銷即可？顯見渠等之間並無二百七十八萬餘元之借款事實；抑有進者，證人鄞銘村與鄞木輝係父子，共同居住生活，被告前向證人鄞木輝借款二百萬元均未清償，且利息僅繳納幾個月而未再繳息，嗣被告提供土地設定抵押權予證人鄞木輝，顯然被告之債信並非良好，為何證人鄞銘村卻仍陸續借給被告高達二百七十八萬餘元？而此三筆借款均未遭到其父親鄞木輝之阻止，且渠等間並無書立借據或要求被告提供不動產設定抵押權之情，僅收執被告簽發之一般本票而已，均與常情相悖；況且被告名下有數筆不動產，有財政部財稅資料在卷可稽，為何被告嗣後均無變賣或向金融機構貸款（月息均低於一分）以清償證人鄞木輝父子？矧證人鄞木輝係務農、證人鄞銘村從事個人汽車保養修護工作，所得均屬有限，證人鄞木輝、鄞銘村父子為何迄今均無向被告要求償還借款之情？益見渠等間之借款事實顯不實在。又被告主張代原告償還四百二十萬元之債務而有補償請求權並主張抵銷云云；然原告主張關於本院八十五年度訴字第九六七號和解筆錄之債務，並非由被告代為清償，係因原告遭人倒債後而積欠債權人簡先富三百二十萬元，兩造為避免債權人簡先富對原告名下之不動產強制執行，兩造商量後，將本係原告所有之門牌屏東縣○○鎮○○○路○○號房地之所有權以更名登記方式移轉登記在被告名義下，因此滋生本院八十五年度訴字第九六七號塗銷抵押權登記事件，嗣後成立訴訟上和解，本院八十五年度訴字第九六七號和解筆錄上三百二十萬元債務，被告並無代為清償，實際上係由兩造之子潘義元、潘義松各先提出一百萬元（共計二百萬元）予被告，被告暫先提出一百二十萬元而清償予簡先富，惟本係原告名下之前開不動產因更正登記予被告名義下，被告應依原告之意再移轉登記予兩造之子潘義元、潘義松共有，潘義元、潘義松旋以上開房地向銀行貸款三百萬元，由被告取走一百四十萬元，房屋貸款及利息均由潘義元、潘義松兄弟償還，從而係由潘義元、潘義松代償還該三百二十萬元債務，因此係原告積欠潘義元、潘義松上開債務，然實際上仍是以原告之房地貸款清償，核與證人郭春幸證稱：「係我丈夫兄弟二人各出一百萬元及我公公一起攤還．．．」、「過戶給潘義元、潘義松，並持往銀行設定貸款，並有將貸得之款一百四十萬元交予我公公」等語相符（見八十八年二月五日準備程序筆錄）。另關於委託媳婦郭春幸辦理償還一百萬一事，經查其中四十萬元係被告匯給兩造孫子潘乃鑫之教育基金，並非為原告代償債務，核與證人郭春幸證稱「．．．另外有二筆二十萬、二十萬元之匯款係被告匯來給我小孩當教育基金的，我並未交給我婆婆。」等語吻合（見八十八年二月五日準備程序筆錄）。是以被告就三百六十萬元部分主張代原告清償一事，並不實在。從而，原告主張依民法第一千零三十條之一之第一項前段之規定，平均分配兩造婚姻關係存續期間所取得之財產即如主文第一項所示之三筆土地，即於法有據，應予准許。又原告主張應依財團法人中華民國企業技術鑑定委員會鑑定之價格計算其價格，然被告主張應依公告地價加四成計算其價格，本院認兩造既無法達成協議，應予將該三筆變賣後，由兩造均分其價金，較為公平，爰判決如主文第一項所示。又原告雖主張被告於中國人壽保險股份有限公司及李長榮化學工業股份有限公司分別投資金額為一百一十四萬元及二十萬元，然為被告所否認，原告亦未舉證以實其說，其主張自不足採，應予駁回。
三、假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保，請准為假執行及免為假執行之宣告，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，即失所附麗，應予駁回。
四、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國八十九年一月三十一日
臺灣屏東地方法院民事第二庭~B法官張世賢右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀。
~B法院書記官粘嫦珠中華民國八十九年一月三十一日