裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第690號刑事判決
裁判日期：民國96年04月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第690號上訴人即被告乙○○選任辯護人 王盈智 律師上列上訴人，因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院95年度訴字第1588號，中華民國96年1月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第13010號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年肆月。
扣案第二級毒品MDMA壹仟零壹顆（驗餘總淨重貳佰柒拾貳點貳公克），沒收銷燬，包裝袋伍個，沒收。
事實
一、乙○○明知MDMA（即亞甲基雙氧甲基安非他命，俗稱搖頭丸）係第二級毒品，未經許可，不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品犯意，於民國（下同）95年6月12日凌晨某時許，在臺北市○○路某址，以新臺幣（下同）10萬元代價，向真實姓名年籍不詳綽號「猴哥」之成年男子販入第二級毒品MDMA1001顆，欲伺機販售予不特定人而賺取差價牟利。乙○○於同月14日凌晨4時50分許，在臺北市○○區○○○路農安街口，因併排停車而遭警臨檢，乙○○同意警方搜索，當場在車內右前座腳踏板下被警查獲其所有尚未出售第二級毒品MDMA共計5包1001顆（淨重272.2公克）。
二、案經臺北市政府警察局中山分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○，對其於上揭時地為警查獲時，自汽車內起出第二級毒品MDMA共1001顆等情事，先後於偵審中供承不諱，惟矢口否認有販賣第二級毒品犯行，並先於偵查、原審中辯稱：其沒有販賣毒品，扣案毒品是供自己施用，1次買多較便宜，猴哥說1次1000顆才要賣，因為被告染上毒癮，吃了一年多已習慣了，吃他的搖頭丸感覺很ＨＩＧＨ，每次出去玩會施用10顆云云。選任辯護人則為被告辯稱：檢察官有提出管制藥品管理局函文，但是此函文結論是談到曾經有人吃到這樣的數量而有死亡，不是所有人吃到這樣的量都會死亡，甚至也有藝人吃到60倍的量，也沒有死亡，每人對於藥品忍受程度不同等語。被告及選任辯護人另於本院再辯稱：系爭查獲毒品並非被告所有，應係同案被查獲之 高振翔 所有云云。惟查：
(一)扣案藥錠1001顆經送驗結果，確含第二級毒品MDMA成分（毛重276.2公克，純度百分之52.7，驗餘淨重272.2公克，包裝重4.70公克）等事實，有內政部刑事警察局95年10月13日刑鑑字第0950142124號鑑定書附卷可稽（參見原審卷24頁），是該等藥錠係第二級毒品MDMA，已極明確。再者，該毒品係在被告車內右前座底下被警查獲等情節，除據被告於偵審中自白在卷外，並與證人高振翔於檢察官偵查中所陳情節相符（參見高振翔95年6月14日偵查筆錄，95年度偵字第13010號偵查卷49頁），故警方於上揭時地，在被告車上扣得物品，確係被告持有，且係毒品危害防制條例第2條第2項所規定第二級毒品，均甚顯然，要堪認定。
(二)被告雖於偵查、原審時辯稱：其沒有販賣毒品，扣案毒品是供自己施用，一次買多較便宜，猴哥說一次1000顆才要賣，，因為被告染上毒癮，吃了一年多已習慣了，吃他的搖頭丸感覺很ＨＩＧＨ，每次出去玩要用10顆云云，惟查，被告所持有本件第二級毒品純質淨重達145.19公克（總淨重272.2公克），如每次均施用足以致死之300毫克計算，竟可供484次施用，此節亦經公訴意旨引用行政院衛生署管制藥品管理局93年9月13日管檢字第0930008405號函文內容，詳析明確，足認被告上開所辯：扣案第二級毒品係供自己施用云云，難以輕信。
(三)辯護人辯護意旨雖認，檢察官有提出管制藥品管理局函文，但是此函文結論是談到曾經有人吃到這樣的數量而有死亡，不是所有人吃到這樣的量都會死亡，甚至也有藝人吃到60倍的量，也沒有死亡，每人對於藥品忍受程度不同等語，並於原審請求傳訊證人 王婷芝 ，待證事實為被告確實有施用毒品等語。但被告經採尿送驗結果，並無第二級毒品MDMA反應（參見同上偵查卷92頁驗尿報告），不僅可以反證被告自稱扣案毒品係供自己施用云云，非可採信，且堪佐證，被告並非對於毒品耐藥性高之施用者，是以被告辯稱自己每次出去玩需服用10顆云云，辯護意旨所稱每人對於藥品忍受稱度不同等語，均不足採為對被告有利，或可供佐證被告有大量使用毒品而耐藥性高之認定。選任辯護人請求傳訊證人王婷芝，待證事實為被告確實有施用毒品習性等語，依上所述，核無必要。
(四)被告於偵查中、原審時以上情為辯外，於本院96年2月9日接押訊問時供稱：扣到的毒品是我的，是我自己要吃的（參見本院卷16頁），嗣於本院準備程序、審理時卻改稱該等藥品應係高振翔所有，其供稱向猴哥購入毒品係虛構云云（參見本院卷27、53頁），但查：
1.被告於偵查中、原審時就該毒品係其所有乙節，業已供承一致在卷，此有各筆錄可稽，核與高振翔偵查中證稱情節相符，並有被告尿液檢驗報告可憑，此高振翔偵查中證述，既與被告所供相符，且有被告尿液可佐，並依法具結在卷，依刑事訴訟法第159條之1第2項，可為被告上開不利認定之佐證，本院核無再傳喚對質必要。
2.本院依選任辯護人請求，傳喚查獲員警丙○○、甲○○到庭作證，待證事實（現場高振翔有無承認毒品係伊所有）。 依渠 等二位員警所證，堪認係因被告所駕之汽車因併排而遭臨檢，並在車內查獲系爭毒品等情，至為明確，雖二位證人就查獲當時，被告有無承認毒品係被告的乙節，稍有出入之證稱，但並無明顯矛盾可指，且均未證述高振翔有承認毒品係伊持有（參見本院卷49至52頁），對照該二人於警訊、偵查中之供稱內容，益見被告於警訊、偵查中之供述任意性及真實性，均堪採認，由此二位證人證述，亦堪認系爭毒品係被告持有，已甚明灼，從而，被告上開改稱所辯云云，核係避重就輕之詞，不足採信。綜上所述，被告基於販賣意圖，販入第二級毒品之犯行，極為明確，被告上開所辯扣案毒品係供自己施用，非其所有云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。從而，本件之事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，自應依法論科。
二、按，販賣毒品罪，係行為人明知其為毒品，意圖販賣營利，而將毒品購入或賣出，有1於此，不必2者兼備，其犯罪即屬完成，此與意圖販賣而持有毒品罪，係指行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者（例如因為他人之贈與或寄藏而持有，嗣後始起意為販賣者而言），並不相同。因此，所謂販賣毒品者，並不以販入之後，復行賣出為必要條件，只要以營利為目的，將毒品購入或賣出，其犯罪就已經完成，故不論販入或賣出之行為，皆屬販賣行為之一部分（最高法院88年度臺上字第2398號、90年度臺上字第1204號、91年度臺上字第1143號判決參照）。次按，販賣毒品罪，不以販入之後復行賣出為構成要件，祇須以營利為目的將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即經完成（最高法院92年度臺上字第1288號判決要旨參照）。再按，「肅清煙毒條例第5條第1項之販賣毒品罪，固不以販入之後復行賣出為構成要件，但以營利為目的，將毒品購入或將毒品賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂。從而，如意圖營利而販入海洛因後，第一次販賣海洛因與他人之行為，固可認係接續原先販入犯意而為，不論其行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為，而僅成立一個販賣毒品既遂罪」（參照最高法院91年台上字第763號判決要旨）。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
三、被告行為後，刑法部分條文於94年2月2日經總統公布修正，並自95年7月1日起施行，其中與本案有關第2條、第33條均已修正；又刑法施行法增訂第1條之1，亦於95年6月14日經總統公布，並自同年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，於新法施行後，應一律適用裁判時之現行刑法第二條之規定，為「從舊從輕」之比較。次按，本次刑法修正比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日第8次刑庭會議決議參照）。經查，毒品危害防制條例第4條第2項法定刑，得併科新台幣700萬元以下罰金，依修正刑法第33條第5款規定：「主刑之種類如下：
五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」等規定，則於刑法修正後，比較修正前、後之刑罰法律，自以修正前法律，較有利於被告。又沒收係從刑，依主刑所適用之法律，刑法第11條，僅係文字修正，均無庸比較，綜上法律比較結果，各應依修正前後法律而適用。原審經審理結果，認被告罪證明確，予以論科，固非無見，但查，毒品外包裝袋與毒品係可析離，應依法宣告沒收，原審就此未說明適用，自有違誤。又同案被告高振翔之偵查中證述，何以具有證據能力，原審疏未說明，亦有未合。被告提起上訴，否認上開犯罪，核非可取，但原判決既有上開可議，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告持有本件扣案毒品之數量非輕，犯罪後一再推諉犯行，態度不佳，原應典以重刑，惟尚未賣出即被查獲，其危害尚非至鉅，且被告以前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有被告臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，足認被告素行並非至惡，檢察官於原審審判期日求處被告有期徒刑7年4月，可稱適當等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。扣案第二級毒品MDMA共計5包1001顆，淨重272.2公克，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬，包裝袋五個，應依同條例第19條第1項宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項，判決如主文。
本案經檢察官羅榮乾到庭執行職務中華民國96年4月25日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官沈宜生法官蔡聰明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳建邦中華民國96年4月26日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。