裁判字號： 臺灣 高雄地方法院95年訴字第3581號刑事判決
裁判日期：民國96年02月01日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度訴字第3581號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人莊進祥律師上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第14203號），本院判決如下：
主文乙○○連續未經許可，持有可發射金屬具有殺傷力之空氣長槍，處有期徒刑肆年，併科罰金新台幣壹拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案如附表所示之物均沒收；又犯攜帶兇器、逾越安全設備強盜罪，處有期徒刑捌年，扣案如附表編號參所示漆彈槍（槍枝管制編號0000000000號）壹把及如附表編號陸所示鋼珠壹顆沒收；又犯傷害罪，處有期徒刑捌月，扣案如附表編號參所示漆彈槍（槍枝管制編號0000000000號）壹把及如附表編號柒所示鋼珠壹顆沒收；應執行有期徒刑壹拾貳年貳月，併科罰金新台幣壹拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案如附表所示之物均沒收。
事實
一、乙○○明知可發射金屬且具有殺傷力之空氣長槍、仿製空氣手槍、漆彈槍等物為槍砲彈藥刀械管制條例所規定之管制物品，非經中央主管機關許可，不得持有之，竟仍基於未經許可持有上開管制物品之概括犯意，先後於民國95年1月間某日，在高雄市六合夜市之「允泰玩具手槍店」內，購買具殺傷力之漆彈槍（槍枝管制編號0000000000號）1支，嗣於同年4月間再分次自該店購入空氣長槍（配置狙擊鏡1支，槍枝管制編號0000000000號）、仿BERRETTA廠84型半自動手槍之空氣手槍（槍枝管制編號0000000000號）各1把及可供該槍枝使用之大型二氧化碳鋼瓶4支（空氣長槍用）、小型二氧化碳鋼瓶2盒計84支（空氣手槍用）及鋼珠數包裝後，購入後均放置於其位於高雄市○○○路○○○號8樓之12號居處，而無故持有之。
二、乙○○復基於行使變造特種文書及意圖為自己不法所有竊盜犯意，先於95年3月26日下午1時30分許，透過不知情友人 蘇照富 向 邱建源 所經營車行承租車牌號碼00-0000號自小客車1台後，乙○○於同月28日上午某時許，在不詳處所，在該車前、後車牌0面上，以黑色膠帶黏貼方式，將車牌號碼變更為ZZ-4878號，圖免警方追緝，足以生損害於監理機關對車輛管理正確性及警察機關偵查犯罪之正確性，即駕駛該車至高雄市○○路○○○巷巷口旁停放，於同日11時30分許，持客觀上足以危害人之生命、身體、堪供兇器使用具殺傷力之上開漆彈槍1支（槍枝管制編號0000000000號）及未扣案同堪供兇器使用之榔頭1支，從丙○○位於高雄市○○路○○○號住處後方之防火巷攀爬至2樓屋外，再穿越窗戶安全設備進入屋內，旋乙○○於下樓搜括財物之際，因而驚醒當時正在屋內1樓房間內睡覺之丙○○，乙○○見狀，竟轉意為意圖為自己不法所有之脅迫取財強盜犯意，先喚醒丙○○，並持上開手槍朝丙○○身旁射擊1發示警，喝令丙○○說出財物存放位置，以此脅迫方式，致使丙○○心生畏怖不能抗拒，乃告知現金放在房間書桌抽屜內，而任由乙○○自抽屜內搜刮現金約新台幣（下同）115萬元得手，。
三、丙○○乘隙自房間內奪門而出，經客廳向樓梯處逃跑，欲至同宅2樓呼救之際，乙○○明知擊發鋼珠會擊中丙○○身體及其身旁客廳玻璃窗，仍基於傷害他人身體及毀損物品之犯意，持上開漆彈槍朝丙○○奔跑方向身後，射擊2發8MM鋼珠，先打破該處客廳玻璃窗，致該玻璃竊毀損不堪使用，其中1發穿透玻璃窗後並打中丙○○右手手腕，使丙○○受有「右前臂1X1公分撕裂傷併異物侵入」之傷害，乙○○乃趁機逃離現場，並將所竊得現金因購買毒品、賭博及租屋等用途花費殆盡。嗣經丙○○報警，為警於上開自小客車內發現小型二氧化碳鋼瓶1盒、鋼珠1瓶等物，復續循線追查，於
95年5月17日下午5時10分許，持票於乙○○位於高雄市○○○路○○○號8樓之12居所執行搜索，再於翌日（18日）上午10時30分許在上開自小客車內執行扣押，當場扣得上開槍枝及其餘鋼珠、二氧化碳鋼瓶等物。
四、案經丙○○訴由高雄縣政府警察局岡山分局及內政部警政署刑事警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力意見：本件告訴人即證人丙○○於警詢時之警詢筆錄，係被告以外之人於審判外之書面陳述，且查無同法第
159條之3所規定之例外情形，並據辯護人爭執其證據能力在卷（本院卷,第41頁），是以不得作為審判證據。另證人邱建源、蘇照富於警詢中證述及卷附槍彈鑑定書、診斷證明書、醫理見解、小客車租賃契約書、訪查紀錄表、勘察報告等文書，固屬被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，惟當事人及辯護人就上開證據方法，就證據能力於辯論終結前均不表爭執，本院審酌該證據作成係警員經標準作業鑑定製作，並無何不當取得之情形，作為證據應屬適妥，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，具有證據能力。
二、訊據被告乙○○對於犯罪事實一時地，購得扣案漆彈槍、空氣長槍、仿造空氣手槍等物而無故持有之，及於犯罪事實二時地先變造車牌號碼駛往現場，再持上開漆彈槍踰越窗戶侵入告訴人丙○○家中強盜財物，復有擊發鋼珠射傷丙○○及毀損丙○○家中客廳玻璃等犯罪事實均坦承不諱，僅辯稱：
槍枝擊發係丙○○因不甘被搶，2人為搶槍扭打時擦槍走火所造成，並非故意朝丙○○身體射擊，另其強盜所得財物現金總額僅有80餘萬元云云，辯護意旨則以丙○○傷勢是與被告扭打遭玻璃劃傷所致云云，經查被告涉犯事實各節分敘如下。
三、被告涉犯加重強盜、行使偽造特種文書犯行部分：
（一）被告就此部分自白有以黑色膠帶黏貼前往現場汽車前後車牌以掩飾犯行，及持扣案如附表3所示漆彈槍、榔頭等物強盜財物約80萬元現金等節不諱，核與證人即告訴人丙○○於本院審理中就遭強盜經過亦結證：「我當時在睡覺，遭被告叫起來，被告拿手槍、斧頭，並在房間裡向我身旁射擊1發嚇我，喝令問我錢在何處，我告訴被告錢在抽屜，他從抽屜拿，總共被拿走賭博取得、準備做生意用的
115萬元，我任由取走財物，因為沒有機會，並沒有反抗，也沒有發生扭打」等語（本院卷,第62頁以下），互核大抵相符，其自白堪以採信。再者，扣案如附表編號2所示仿制空氣手槍於鑑定時所試射裝填鋼珠直徑（4.5MM）與被告現場擊發遺留8MM鋼珠1顆及被害人槍傷傷勢面積均非相符，且被告供述係於95年4月間始購入該空氣手槍等語（本院卷,第77頁），是以，公訴人認被告持該槍作案並無所據，應認被告於審理中所自白係持於95年1月間購入扣案如附表編號3所示漆彈槍，實施強盜、傷害及毀損器物等犯行，與事實相符，可以採信。至於證人丙○○雖指稱被告強盜時攜帶在手的兇器係斧頭云云，則為被告所否認，辯稱，伊係持榔頭而非斧頭。查被告所持無論係榔頭或斧頭，客觀上均足以威脅人之生命、身體，堪供兇器使用，無解於其加重強盜罪責，被告尚無故為虛偽陳述之動機，而證人於睡夢中猝然遭人強盜財物，難免在驚慌之餘有所誤認，應以被告所辯較堪採信，即被告係持榔頭犯強盜罪，惟不論被告持何種工具犯之，均無礙於其攜帶兇器強盜犯行之認定。又被告雖供稱強盜所得金額為80餘萬元，惟證人即告訴人於案發清點後明白陳述所失財現金為115萬元，並經於本院審理時結證在卷，其所述遭強盜情節均與本院認定事實相符，此部分應無虛偽陳述之必要，故本件被告強盜金額應以證人證述數額為準，均附此敘明。
（二）再按強盜罪係以強暴、脅迫或他法，使人不能抗拒而取其財物或使其交付為構成要件，恐嚇罪係以威嚇手段，使人畏懼而交付所有物，其交付與否，告訴人尚有意思之自由者，為構成要件，故以脅迫行為使人交付所有物，有時雖近似恐嚇，若告訴人已喪失意思自由時，即已達於強盜之程度；又強盜罪之強暴、脅迫，祇須抑壓告訴人之抗拒或使告訴人身體上、精神上，處於不能抗拒之狀態為已足，其暴力縱未與告訴人身體接觸，仍不能不謂有強暴、脅迫行為，又縱令告訴人實際無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響（最高法院21年上字第1115號、30年上字第3023號判例可資參照）。查本件被告劫財時，持榔頭、槍枝在手，並趁告訴人丙○○睡眠中喚醒，於近距離朝告訴人身旁擊發鋼珠示警後，喝令告訴人指出財物，告訴人自己受到相當驚嚇，足認其主觀上有強盜之犯意，且係施行之威嚇程度，客觀上已達足以壓抑告訴人之抗拒程度，使其喪失意思自由，縱告訴人未能抗拒，當足以認定施用脅迫行為。
（三）另外，被告駕駛租用原車號00-0000號車輛情節，亦經證人邱建源、蘇照富於警詢證述明確，及卷附小客車租賃定型化契約書、駕駛執照可佐，另該車前後車牌經變造為「
ZZ-4878」號情形，亦有現場照片在卷可稽（警卷第35,36頁）。此外，並有搜索扣押筆錄及如附表編號3、6號所示槍枝、鋼珠等物扣案可佐，及刑案訪查紀錄表、高雄縣政府警察局現場勘察報告暨現場圖、採證照片在卷可稽，均認被告自白加重強盜、行使偽造特種文書犯行，與事實相符，
四、被告涉犯傷害、毀損財物犯行部分：
（一）被告固辯稱告訴人即證人丙○○傷勢係證人失財心有不甘奪搶之際走火所致云云，惟以，證人就其遭強盜後逃跑之際，被告另行自身後向其射擊之事實，業於本院審理結證：「被告嚇令問我錢在何處，...然後我們要走出房間時，我看有機會可以跑，應該有推被告趁機要跑上2樓，當我跑在客廳玻璃窗外面的時候，被告看我逃跑，就從玻璃窗裡面往我的方向從我身後射擊，先打玻璃窗，再打到我的手，我並沒有反抗，也沒有與其發生扭打情形」等語明確（本院卷,第62頁以下），已敘明並未為因抗拒取財而與被告近身扭打、奪槍等語明確。參以警方於案發現場採證結果，僅在丙○○房間內發現之8MM鋼珠1顆及彈著點
1處，在客廳中則有2處玻璃窗破損痕跡，然並未發現任何鋼珠遺留，此有上開勘察報告及現場圖在卷可憑（警卷,第32頁以下）。而證人丙○○所受傷勢，則係自右前臂取出射入之鋼珠1顆所致，亦有高雄縣立岡山醫院診斷證明書、同院95年12月7日 岡秀 醫字第0950408號函所檢附之醫理見解及丙○○右手骨X光片各1份在卷可稽（警卷，第69頁；本院卷,第48頁以下），若被告所辯伊係因丙○○自房間出來後，與之發生扭打，因近身奪槍而走火屬實，則鋼珠既已射入被害人手臂內，斷無可能復造成客廳玻璃窗2處遭破損情形。且若槍枝確係近距離擊發，產生動能非小，且極易射入他人胸腹部，惟佐以鋼珠未能貫穿證人身體並係由右前臂射入角度位置並非如此，是以，觀上開現場及證人勢傷等跡證，核與證人丙○○所述情節較能符合，顯見證人所受「右前臂1×1公分撕裂傷併異物侵入」傷害，並非持槍者與受害人近身正面扭打走火擊發所能造成，被告辯稱係告訴人搶槍過程中擦槍走火而受有槍傷應與事實不符，委無足採。
（二）再者，公訴意旨雖認被告持槍向告訴人丙○○射擊成傷行為，係犯刑法第271條第2、1項之殺人未遂罪嫌等語，惟按殺人未遂罪與傷害罪之區別，應以行為人有無殺意，即實施加害行為之時，即有使人喪失生命之故意，有無使人死亡之預見為斷，其受傷之多寡，是否為致命部位，雖可藉為認定有無殺意之心證，且為重要之參考資料，惟非判斷二罪間之絕對標準，仍須斟酌當時客觀環境及其他具體情形加以判斷（最高法院18年上字第1309號、19年上字第718號、20年非字第104號、48年度台上字第33號判例意旨）。換言之，行為人是否有殺人之決意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度與表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人攻擊後之後續動作是否意在取被害人性命等，均足據為論斷行為人內心主觀之犯意，究為殺人抑係傷害之標準。經查：本件被害人丙○○因被告持於95年3月28日槍擊發鋼珠固受有「右前臂1×1公分撕裂傷併異物侵入」之傷勢，經向高雄縣岡山醫院急診室求診後取出鋼珠縫合傷口，於同年4月6日至門診拆線等節，有上開診斷證明書為佐，並據證人丙○○於本院審理中證述明確（本院卷,第63頁），可認被害人所受傷處並非人體極易致命之要害如頭、頸部、胸部心肺臟器等部位，即被告並非針對要害部位射擊，且被害人於負傷後尚能自行就醫，並於縫合傷口即行出院，約1星期後即拆線，亦非重大不治或難治之傷害，就被害人客觀傷勢，已難謂被告有傷人至死之故意。
（三）又本件致傷兇器，查扣案由同處購得槍枝均係以二氧化碳鋼瓶內氣體為發射動力，並以一般鋼珠彈丸為擊發器材，雖具有殺傷力，然其殺傷力較諸使用彈頭、彈殼及火藥之子彈等槍枝而言，明顯輕微，此由上開槍彈鑑定書觀之，已鑑定之空氣長槍、空氣手槍經測試計算所得單位面積動能數據分別為50餘、20餘焦耳/平方公分，與科學認定可穿入人體或動物皮肉層的20焦耳相去不遠，而距使人受傷達喪失戰鬥能力之78.6焦耳仍有一定落差，此由被告所擊發鋼珠固有穿透進入丙○○皮肉層體之事實，惟鋼珠僅留置體內，並未有貫穿之情形可徵，其射擊鋼珠動能非鉅至明，故被告於警詢中所供稱：「我知道不會打死人，但被打到會很痛」等語，而辯稱認有殺人故意非虛。佐以，證人丙○○亦稱被告開槍之際並沒有說「給你死」等語（同上卷頁），若被告確有殺意，自應連續開槍並往前追擊，然其捨此未為，反僅擊發1至2發，亦未有連續向丙○○射擊之情形，射擊後亦任由告訴人跑離去，自己亦離開現場，並未追趕尾隨將告訴人逼入絕境之情形，均未見其有置告訴人丙○○於死地之決意，而衡以被告與證人丙○○於案發前互不相識，業據證人證述在卷（同上卷頁），渠於案發當日既無仇隙，本件應係被告入宅行竊不成，見證人在家而轉意強盜，即因偶發事件起意，其目的既在取財，其於強盜得逞後復即行離去，亦不足引發被告強取告訴人丙○○性命之動機，是以綜上諸情，被告顯無置告訴人丙○○於死之決意，而僅係基於傷害之犯意為之，當可認定。從而，被告辯稱係擦搶走火無傷人故意，固無可採信，惟上開公訴意旨認被告係觸犯殺人未遂罪，亦容有誤會，仍應認被告係犯故意傷害犯行。
（四）此外，證人丙○○家中客廳玻璃窗於上開槍擊過程中遭毀損情節，亦有上開勘察報告暨現場圖在卷可佐，核與被告自白相符，被告既係持槍自窗戶裡面向窗外之被害人射擊，已如前述，對窗戶玻璃之毀損，自已預見，當亦有毀損之故意，其傷害、毀損器物犯行，均堪認定。
五、被告涉犯持有槍枝犯行部分：
（一）扣案如附表編號1、2所示空氣長槍、仿制空氣手槍，均經以小型二氧化碳鋼瓶高壓氣體為發射動力，各裝填直徑為6MM（重量0.88公克）、4.5MM（重量0.38公克）之鋼珠試射3次結果，分別依測得速度換算單位面積動能分別為每平方公分58.57焦耳、57.97焦耳、57.37焦耳（空氣長槍部分）；24.46焦耳、23.77焦耳、23.08焦耳（空氣手槍部分），佐以科學研究認彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分即足以穿透人體皮肉層，故均認具有殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局95年9月6日刑鑑字第0950087752號槍彈鑑定書可按（95偵14203號卷,第76頁以下），均屬可擊發金屬、具有殺傷力之槍枝無疑，此部分違反槍砲彈藥刀械管制條例罪行，已堪認定。至辯護人雖認應以刑事警察局以活豬試射之結果（即24焦耳/平方公分）為殺傷力認定標準，惟刑事警察局既係以「活豬」為試射對象，尚難引為對「人體」射擊殺傷力之惟一依據，併此敘明。
（二）又扣案如同表編號3所示漆彈槍1支，經鑑定檢視結果固認欠缺進彈及充氣裝置依現狀無法鑑驗，有同開鑑定書可佐，惟被告於審理中已自承本件強盜當日係持用該槍射擊丙○○，惟該槍事後因二氧化碳氣密墊鬆脫而無法擊發等語在卷（本院審理卷,第77頁），而證人丙○○身體經該槍射擊後，造成異物侵入傷勢，有上開診斷證明書可佐，已達穿入人體皮肉層程度，該槍枝於被告上開行為時自具殺傷力無訛。縱然事後經鑑定因欠缺進彈及充氣裝置而無法擊發，亦無礙其之前可發射金屬具有殺傷力。是以，扣案如附表編號1至3號所示槍枝均屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所稱之可發射金屬具有殺傷力之槍砲無誤，此外，有同表編號4、5、7所示供上開槍支擊發，而可造成殺傷力之二氧化碳鋼瓶、鋼珠等物扣案可佐。被告自白未經許可而持有上開槍枝之犯行，與事實相符，亦堪以認定。
六、綜上，足認被告本件持有可發射金屬具有殺傷力槍枝、行使變造特種文書後加重強盜、傷害、毀損等犯行均事證明確，堪以認定，自應依法論科。
七、按刑法業於94年2月2日修正公佈，且依刑法施行法第10條之1規定，已於本件被告行為後之00年0月0日生效施行，關於新舊法之比較適用，自應依刑法第2條第1項「按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，依「從舊從輕」原則而為比較；且比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年
5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。 爰先 就本件新舊法比較結果論述如下：
（一）按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之持有槍枝罪，其法定刑應併科新臺幣7百萬元以下之罰金。其併科罰金部分，與刑法第216條、第212條行使變造特種文書及同法第277條第1項傷害罪、同法第354條毀損罪法定刑罰金部分，依被告行為時即修正前刑法第33條第5款規定，罰金最低額為銀元1元，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條折算為新臺幣之結果，前揭未經許可持有改造手槍罪其法定刑應併科銀元1元即新臺幣3元以上、新臺幣7百萬元以下罰金，惟修正後刑法第33條第5款就罰金刑規定為「新臺幣1千元以上，以百元計算之」，顯已將罰金刑之最低額提高為新臺幣1千元以上。經比較上述新舊法，認適用被告行為後之前揭新法規定，對被告並非較為有利。
（二）再查被告行為後，業已增訂刑法施行法第1條之1，並規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」，是就現行刑法中，有關於罰金刑處罰之規定已有修正，查刑法第212、277、354條規定法定刑有罰金刑，經比較增訂之刑法施行法第1條之1與被告行為時之罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、現行法規所定貨幣單位折算新台幣標準第2條結果，二者規定適用之結果並無不同，則本件即依被告行為時之舊法即依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段為法條適用之依據。
（三）被告行為後，關於刑法第56條連續犯之規定，修正後刑法已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項之規定，被告數次購入槍枝行為，若依新法應數罪併罰，若依舊法，僅論以連續犯一罪，比較新舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律，即修正前刑法論以連續犯。
（四）數罪併罰，有2裁判以上定其應執行刑之規定，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」，其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」。修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項規定，仍應依修正前刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑。
（五）又被告行為後，修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定，被告所犯行使偽造特種文書、加重強盜罪間有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一重處斷。依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重之加重強盜罪處斷。
（六）是以，本件就被告傷害、毀損、行使變造特種文書等犯行，即應適用舊法論罪，其數次持有槍枝部分，亦應論以連續犯一罪，及行使變造特種文書與加重強盜罪間論依舊法論以牽連犯一罪，均較有利於被告。
（七）關於易服勞役之折算標準，修正前刑法第42條第2、3項係規定「易服勞役以1元以上3元以下，折算1日。但勞役期限不得逾6個月」、「罰金總額折算逾6個月之日數者，以罰金總額與6個月之日數比例折算」，其易服勞役之折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（該條文現已刪除）規定，係就其原定數額提高為1百倍折算1日，是依被告行為時之易服勞役折算標準，係以銀元3百元即新臺幣9百元折算1日；惟修正後刑法第42條第3、5項則規定為：「易服勞役以新臺幣1千元、2千元、3千元折算1日。但勞役期限不得逾1年」、「罰金總額折算逾1年之日數者，以罰金總額與1年之日數比例折算」，係以新臺幣1千元、2千元、3千元之標準折算
1日。經比較新舊法，以新法之易服勞役折算標準較有利於被告。且最高法院認新舊法比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯、以及各種刑之加重減輕原因（如累犯、自首）與加減例等一切情形，綜合具體比較（95年第8次決議），本決議未將易科罰金、易服勞役、緩刑、保安處分宣告納入綜合比較範圍，因其本屬裁量權範圍，其反面則為割裂適用原則，即不在綜合比較之例，得另為新舊法比較，不受綜合比較結論拘束，自可單獨適用對行為人有利之法律，且依本院諭知易服勞役折算後期間未逾6月，即應適用修正後刑法第42條規定，諭知易服勞役折算標準，較有利於被告。
（八）而刑法第38條關於沒收之規定，業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，惟僅係將沒收對象由舊法之「犯人」修正為「犯罪行為人」，對於本件宣告沒收之認定並無影響，尚不生新舊法比較之問題，併予敘明。
八、論罪：
（一）按竊盜與強盜間，僅係取得財物之手段不同，而於圖為不法所有，以非法方法取得他人財物之點，兩者並無差異，是若行為人原有之犯意固在竊盜，後見告訴人不從，起意以強暴手段強取，其圖為不法所有取得他人財物之犯意，仍相一貫，僅於中途變更其手段而已，故被告先為竊盜不成後，轉意強盜，仍應僅成立強盜罪無疑（最高法院24年上字第4673號判例意旨）。又按刑法第321條第1項第3款所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行為時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年度台上字第5253號判例參照），查被告乙○○強盜時所持有之漆彈槍、榔頭均足以危害他人生命、身體之安全，具有客觀上之危險性，告訴人丙○○並因此受有上開異物侵入傷害，亦如前述，漆彈槍、榔頭自屬刑法所規範之兇器無訛，又次按房屋之窗戶有避免外人自建築物孔洞侵入功能，具有防閑之作用，應屬刑法第321條第1項第2款所定之其他安全設備。故核被告所為，所犯強盜罪而同時有刑法第321條第1項第2、3款情形，應依同法第330條第1項，論以攜帶兇器、逾越安全設備加重強盜罪。
（二）又按車輛牌照為行車之許可憑證，為刑法第212條所列之特許證之一種（最高法院91年度台上字第7314號判決），被告將車牌以黑筆塗改、膠帶黏貼之方式，變更原有車牌號碼，並懸掛該牌上路行駛之行為，應屬行使變造特種文書行為，故被告所為，係犯修正前刑法第216條、第212條行使變造特種文書罪，其另犯同法277條第1項之傷害罪、同法第354條之毀損器物罪，並違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射金屬具有殺傷力之空氣長槍、空氣手槍及漆彈槍罪。
（三）公訴意旨就被告持空氣槍傷害丙○○部分，認係犯刑法第
271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，容有未洽，已如前述，惟其基本事實同一，爰變更起訴法條。又被告以膠帶黏貼車牌犯行，起訴書犯罪事實欄已敘及，雖檢察官漏引論罪條文，仍應認業經起訴，本院自得予以審判。
（四）被告以膠帶換貼車牌號碼，其變造特種文書之低度行為，應為行使高度行為所吸收，不另論罪。另被告於95年1月春節前至4月間先後購入持有上開3把槍枝犯行，行間緊接，手段相同，所犯罪名亦同，應係基於概括之犯意為之，應依修正前刑法第56條之規定，論以情節較重之連續未經許可，持有可發射金屬具有殺傷力空氣長槍一罪處斷。又被告擊發鋼珠先後擊破玻璃窗及傷害丙○○，係一行為觸犯數罪名，應依刑法第55條規定，論以想像競合犯，並從一重傷害罪處斷。末被告行使變造特種文書，係為順利遂行加重強盜犯行之目的，二罪間有方法、目的之牽連關係，應依刑法第55條規定，從一重論以加重強盜罪。
（五）按未經許可，持有槍、彈，若以之犯他罪，兩罪間之關係，得否適用刑法第55條從一重處斷，端視其開始持有之原因為斷。如早已非法持有槍、彈後，另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處；必因意圖犯某罪而持有槍、彈，後果以之犯該罪，兩罪間始有牽連犯之適用（最高法院26年滬上字第18號判例、93年台上字第93年台上字第2393號、89年台上字第287號判決意旨參照），查被告扣案漆彈槍係於95年1月間即已購入，嗣於95年3月28日始另起犯意，持以犯本件強盜等罪，其持有伊始目的並非在強盜，業據被告供述明確在卷（本院卷,第77頁），其所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例罪名，即無與強盜、傷害、毀損等罪名依修正前刑法第55條規定論以牽連犯之餘地，應分論併罰。又按強盜罪非以傷害人之身體為當然手段，若具有傷害犯意且發生傷害之結果，自應另負傷害罪責（最高法院91年度臺上字第1401號判決意旨參照），查被告係於完成強盜後另行起意向告訴人丙○○射擊成傷，告訴人傷勢即非被告著手強盜罪行為階段強暴手段實施強盜之當然結果至明，與強盜行為復無方法、結果牽連關係，應分論併罰。是以，被告所為連續未經許可持有可發射金屬具有殺傷力空氣長槍罪、加重強盜、傷害等3罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。公訴意旨認被告所犯各罪間係方法目的牽連犯，容有誤會。
九、爰審酌被告年輕體壯，不思以途謀取財富，竟先變造租賃車輛車牌號碼，思逃避查緝，復持兇器潛入他人住宅內強盜財物，更於強盜得手復手槍射擊他人成傷，其犯罪手段嚴重，又其所強盜所得之財物價值非低，迄未賠償被害人損害或與之達成和解，影響社會治安、告訴人財產及人身法益情節重大，又其任意持有具殺傷力之空氣長槍等管制槍枝，對社會治安更有潛在之危險性，復持漆彈槍實施加重強盜等犯行，惟念其犯後坦認大部分罪行之態度，分別量處如主文所示之刑，並就其違反槍砲彈藥刀械管制條例罪行部分併科罰金15萬元，及就併科罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，並定其應執行刑。
十、沒收
（一）扣案如附表編號1、2號所示之空氣長槍、手槍各1支，具殺傷力，業如上述，係違禁物，依刑法第38條第1項第
1款規定宣告沒收；扣案之如同表編號3所示之漆彈槍1支，因現狀欠缺進彈、充氣裝置，已不具殺傷力，如前開鑑定結果所示，即非違禁物，但係被告所有，持以犯本件強盜、傷害及毀損器物等罪所用之物，業據其供述在卷，應依同條項第2款宣告沒收之。另扣案如同表編號4、5所示之鋼珠、二氧化碳鋼瓶等物，亦係被告所有，且分供上開非制式空氣槍、漆彈槍擊發使用，而可造成殺傷力之物，同據其供述在卷（本院卷,第73頁），核屬供犯罪所用之物，依刑法第38條第1項第2款規定，均宣告沒收。
另同表編號6、7所示鋼珠各1顆，分係供被告持同表編號3所示漆彈槍射擊犯強盜、傷害及毀損所用之物，且均屬被告所有，另擊發後並未改變外觀結構而毀損，爰依同款規定沒收之。
（二）至扣案塑膠BB彈1包，雖係被告所有之物，惟其材料並非金屬材質，而係塑膠製品，且本件鑑定機關係以扣案鋼珠試射，縱扣案BB彈適於裝填扣案槍枝射擊，惟能否穿入人體皮肉層而達具有殺傷力之程度，亦未能證明，且BB彈並非屬槍砲彈藥刀械管制條例之管制物品，即非違禁物，復未有事證足認與本件被告所犯強盜等犯行有直接關聯，故不予宣告沒收。末以，警方於95年5月17日在被告上開建國三路居處查扣安非他命吸食器1組、注射針筒46支、殘渣袋12只、安非他命2小包、鏟管4支、電子秤1台、止血帶1條、夾鏈袋12包、白粉3.8公克、針筒1支（其施用毒品部分，另經本院於95年9月21日以95年度訴字第2392號論罪科刑）、槍枝雜誌3本、砂輪機1部、電鑽
1部、C型鉗、針車油、銲鐵1把、手銬1付、腳銬1付、工具1批、熱熔槍1把、鐮刀1把、ZZ-4672號自小客車鑰匙1把、涼鞋1雙、鐵刷2支、消音管2支、護木1個、望遠鏡2台等物，另車號00-0000號自小客車內扣得之西瓜刀1支、手機1支、針筒4支、吸食器1支、手機充電器1支、黑色毛線頭套1個、內裝不明液體之保力達
B玻璃瓶1瓶等物，或係他人寄放物品，或係裝潢使用工具，或係生存遊戲器具，業據被告供述在卷（本院卷,第
74頁），均無法證明與本件論罪科刑犯行有直接關聯，爰不另諭知沒收，附此敘明。又被告持以黏貼變造車牌號碼所用之黑色膠帶及供強盜所用兇器榔頭1支並未扣案，為免執行困難，爰不另諭知沒收。
、公訴人另認被告乙○○於犯罪事實二所載時地，同時基於為自己不法所有意圖，強盜告訴人丙○○所有之第一級毒品海洛因約10公克、第二級毒品甲基安非他命約38公克等物，另基於殺人之犯意，朝丙○○射擊1發，致丙○○受有「左胸部1X1公分擦傷」之傷害，因認被告同時涉犯刑法第330條之加重強盜及同法第271條第2項之殺人未遂罪嫌等語，惟查，公訴人認被告有強盜毒品，僅憑被告自白為其論據，然證人丙○○明白否認該次損失財物包含被告自白之毒品，復公訴人亦未就證人丙○○違反毒品危害防制條例案件發動任何偵查作為，此外，證人亦未曾涉有與毒品相關之前案等節，有台灣高等法院被告前案紀錄表可按（本院卷,第54頁），是以，即乏明證認證人丙○○持有上開毒品而為被告強盜取去之事實，被告此部分自白，即乏補強證據佐認，自難認被告有強盜毒品事實。另外，證人丙○○於本院審理中結稱：「被告向我射擊打到手，只有手受傷，至於左胸部擦傷是我逃跑過程中自己撞傷的」等語（本院卷,第63頁），則證人上開傷勢並非因被告持槍擊發所致，而係證人自己行為造成，即難謂被告射擊時對此傷勢有所預見，是以，此部分犯罪均屬不能證明，惟因公訴人認此部分與前開論罪科刑之強盜、傷害部分為實質上一罪關係，爰不另為無罪諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第2條第1項、第11條前段、第330條第1項、第55條、第42條第3項，修正前刑法第56條、第55條、第216條、第212條、第277條第1項、第354條、第51條第5款、第9款、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年2月1日
刑事第14庭審判長法官蔡廣昇
法官紀凱峰法官林瑋桓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國96年2月1日
書記官謝群育附錄論罪科刑法條：
刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第212條偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
刑法第330條第1項犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
刑法第328條意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。
刑法第321條第1項犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
刑法第354條毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、二氧化碳槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表┌──┬───────────┬────────────┐│編號│扣案物│備註│├──┼───────────┼────────────┤│1│空氣長槍壹支（槍枝管制│被告於95年4月間購入，可│││編號0000000000號，配置│裝填6MM鋼珠射擊；依刑法│││狙擊鏡壹個）│第38條第1項第1款沒收。│├──┼───────────┼────────────┤│2│仿BERRETTA廠84型半自動│被告於95年4月間購入，可│││手槍之空氣手槍壹支（槍│裝填4.5MM鋼珠射擊；依刑│││枝管制編號0000000000號│法第38條第1項第1款沒收│││）│。│├──┼───────────┼────────────┤│3│漆彈槍壹支（槍枝管制編│被告於95年1月間購入，持│││號0000000000號）│以於同3月28日犯本件強盜││││等罪。││││扣案後因欠缺進彈、充氣裝││││置，鑑定為無殺傷力。││││依刑法第38條第1項第2款││││沒收。│├──┼───────────┼────────────┤│4│小型二氧化碳鋼瓶盒計捌│分供上開空氣槍、漆彈槍擊│││拾肆瓶、可補充氣體大型│發以造成殺傷力之物，依刑│││二氧化瓶鋼肆支及小型鋼│法第38條第1項第2款沒收│││瓶裝置座壹支│。│├──┼───────────┼────────────┤│5│8MM鋼珠壹瓶、貳包；│同上│││6MM鋼珠壹瓶、貳包；││││4.5MM鋼珠貳瓶││├──┼───────────┼────────────┤│6│口徑8MM鋼珠壹顆│被告強盜時為脅迫丙○○交││││付財物持本表編號3所示槍││││枝擊發，遺留丙○○房間內││││，見勘察報告現場圖（警卷││││,第34頁）；依刑法第38條││││第1項第2款沒收。│├──┼───────────┼────────────┤│7│口徑8MM鋼珠壹顆│被告持本表編號3槍枝所擊││││發，射傷丙○○，遺留 孫春 ││││華右手，經就醫取出。││││依刑法第38條第1項第2款││││沒收。│└──┴───────────┴────────────┘