裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年選上訴字第24號刑事判決
裁判日期：民國96年08月31日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度選上訴字第24號上訴人即被告甲○○選任辯護人 柳聰賢 律師上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣屏東地方法院95年度選訴字第37號中華民國96年4月17日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署95年度選偵字第99、100號；併辦案號：同署95年度選偵字第95、106、111、112號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同對於有投票權之人交付賄賂，而約其投票權為一定之行使，處有期徒刑叁年，褫奪公權伍年。
事實
一、甲○○係屏東縣內埔鄉第18屆鄉民代表選舉第3選區（包含內埔鄉東勢村、東片村及上樹村）登記第1號候選人，為求順利當選，竟基於對有投票權人交付賄賂，並約定投票權為一定行使之單一集合犯意，於民國95年5月下旬某日起至同年6月初某日止，為下列賄選行為：
㈠於95年5月下旬某日，前往屏東縣○○鄉○○村○○路○段
南2巷119號內埔鄉第43鄰具有投票權之鄰長 吳家仁 之住處，將新臺幣（下同）10,000元交付予吳家仁，言明除1,000元為吳家仁代為行賄之代價即俗稱「走路工」，及500元為行賄吳家仁1人之買票錢外，其餘則以每票500元委請吳家仁代為發送共計17票之賄款，以要求選民投票支持甲○○，雖吳家仁以身為鄰長為由，央求甲○○當選後能允諾解決該鄰之水溝、路燈、道路修補等工程即可，遂將走路工1,000元及自己之1票500元退還，惟仍應允代為發送所收受之8,
500元賄款。吳家仁遂與甲○○共同基於對有投票權人交付賄賂，而約其投票權為一定行使之犯意聯絡，於收受上開賄款8,500元後隨即於當日下午，至屏東縣○○鄉○○村○○路○段南2巷115號有投票權人林順○○○鄉○○村○○路○段南2巷85號有投票權人吳振○○○鄉○○村○○路○段南2巷137號有投票權人謝漢○○○鄉○○村○○路○段南
2巷179號有投票權人 謝坤旺 等人之住處，先詢問對方家中可投票之人數，再分別交付予 林順德 3,000元、 吳振華 2,50
0元、 謝漢昌 1,500元、謝坤旺1,500元，並約定於95年6月10日鄉民代表選舉當天，將選票投給甲○○，而約其投票權為一定之行使。又甲○○於95年6月初某日，至屏東縣○○鄉○○村○○路80之1號 鍾俊弘 所經營之檳榔攤購得檳榔後，竟承前開犯意，交付2,000元之賄款委請鍾俊弘代為發放，鍾俊弘遂與甲○○共同基於對有投票權人交付賄賂，而約其投票權為一定行使之犯意聯絡，隨即於翌日交付予購買檳榔之熟客且有投票權之 陳哲仁 、 賴英光 各1,000元，並約定於95年6月10日鄉民代表選舉當天，將選票投給甲○○，而約其投票權為一定之行使。嗣經屏東縣警察局內埔分局及法務部調查局屏東縣調查站接獲情資後，循線查獲，並扣得林順德、賴英光彼等2人先前收受而主動繳回之賄款各500元。
㈡甲○○又於95年5月底至6月初間某日晚間7時許，承上開
犯意，至設籍在屏東縣○○鄉○○村○○路北3巷131號之有投票權人 鄧順招 住處，以每票500元之代價，交付2,500元之選舉賄款給鄧順招，囑咐鄧順招及其不知情之先生、兒子及2個女兒等人共5票，於95年6月10日鄉民代表選舉當天，將選票投給甲○○，而約其投票權為一定之行使。嗣於
95年6月9日上午10時35分許，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局屏東縣調查站及屏東縣警察局內埔分局偵辦而查獲，並扣得鄧順招先前收受而主動繳回之選舉賄款共2,500元。
㈢甲○○復於95年6月初某日晚間9時30分許，在屏東縣○○
鄉○○村○○路北3巷36號之門前，與 邱國漢 聊天，適見設籍該處之有投票權人羅 曾從英 走出，遂承上開犯意，與邱國漢共同基於對有投票權人交付賄賂，而約其投票權為一定行使之犯意聯絡，推由邱國漢詢問 羅曾從英 是否接受買票及家中有幾票等情，待羅曾從英應允，並稱家中有2票後，甲○○即以每票500元之代價，拿出1,000元之選舉賄款交給邱國漢，隨由邱國漢將上開選舉賄款轉交羅曾從英，囑咐羅曾從英及其不知情之先生共2票，於95年6月10日鄉民代表選舉當天，將選票投給甲○○，而約其投票權為一定之行使。嗣於95年6月8日下午3時許，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局屏東縣調查站及屏東縣警察局內埔分局偵辦而查獲，並扣得羅曾從英先前收受而主動繳回之選舉賄款共1,000元。
二、案經屏東縣警察局內埔分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官，及該署檢察官指揮法務部調查局屏東縣調查站查獲後自動簽分並偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本件證人吳家仁（95年6月13日、8月22日）、林順德（95年6月13日）、吳振華（95年6月13日）、鍾俊弘（95年6月13日、8月22日）、賴英光（95年6月13日、10月11日）、鄧順招（95年6月9日）、羅曾從英（95年
6月8日）等人，分別於上述括弧內之時間即在檢察官偵查中所為之證述，業經彼等具結擔保其證詞之真實性，而依現階段刑事訴訟法規定，檢察官係代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致於違法或不當取供，故可信度極高，而彼等向檢察官所為之言詞陳述，並無證據證明有何顯不可信之情況，且與本案待證事實相關，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，認得為證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本件證人羅曾從英、邱國漢、鄧順招等3人於警詢，及證人即原審同案被告吳家仁、林順德、吳振華、謝坤旺、鍾俊弘、賴英光等6人於警詢之供述，雖均為前開刑事訴訟法第159條第1項之傳聞證據；另卷附法務部調查局屏東縣調查站搜索林順德、賴英光、鄧順招之搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表3份，雖均為被告以外之人於審判外之書面陳述，惟被告及其辯護人暨檢察官於本院準備程序及言詞辯論中均表示同意作為證據（見本院96年7月26日準備程序及96年8月17日審判筆錄），本院審酌前開證據作成時之情況均屬正常，且與本案相關之待證事實具有關連性，本院認為適當得為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5之規定，認上開證據均具有證據能力。又原審同案被告吳家仁、林順德、吳振華、謝漢昌、謝坤旺、鍾俊弘、賴英光及陳哲仁等8人於原審中對於被告不利供述之部分（見原審卷第77至78頁、第91頁），亦均經被告及其辯護人表示同意作為證據，併予敘明。
貳、實體方面
一、上揭事實，迭據上訴人即被告（下稱被告）甲○○於原審及本院審理中坦承不諱（見原審96年1月25日準備程序及96年
4月3日審判筆錄；本院96年7月26日準備程序及96年8月17日審判筆錄），且分別核與證人吳家仁、林順德、吳振華、謝坤旺、鍾俊弘、賴英光、羅曾從英、邱國漢、鄧順招，及原審同案被告謝漢昌、陳哲仁等人陳述情節相符（見警A卷第5至8頁、第16至18頁、第22至27頁、警B卷第5至10頁、警C卷第4至7頁、第9至12頁，第18至20頁；95年度選偵字第100號卷第43至47頁、第58頁、第63頁；95年度選偵字第95號卷第8至9頁；95年度選他字第261號卷第32至33頁、第42至44頁、第54至56頁；95年度選他字第260號卷第24至25頁、第38至40頁；95年度選他字第196號卷第31至33頁；原審卷第77至78頁、第91頁），並有法務部調查局屏東縣調查站搜索林順德、賴英光、鄧順招之搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表3份在卷足按（見警A卷第28至32頁、警B卷第11至14頁、95年度選他字第196號卷第27至30頁），並有如事實欄所述查扣之賄款金額共計4,500元可資佐證，足認被告甲○○上開自白核與事實相符，應堪信採，本件事證至臻明確，被告甲○○上開犯行，洵堪認定。
二、按被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09414901號令修正公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第
2條規定以決定適用之刑罰法律，先予敘明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯、以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較，亦有最高法院95年度第8次刑庭會議決議可資參照。經查：
（一）法定刑罰金適用部分：刑法第33條業經修正，修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：1元以上」不同。經比較新舊法結果，以舊法較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段規定，本案關於法定刑罰金部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5款規定決定其罰金部分之法定刑。
（二）共同正犯適用部分：刑法第28條原規定：「二人以上共同【實施】犯罪之行為者，皆為共同正犯。」新法修正為：「二人以上共同【實行】犯罪行為者，皆為共同正犯。」將舊法之【實施】修正為【實行】。原【實施】之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯，是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院96年度台上字第
934號判決參照），惟查，本件被告所涉犯行，均已達既遂程度，而非僅陰謀、預備階段，因此，無論依新、舊刑法第28條之規定，被告皆為共同正犯。
（三）綜合上述修正前後刑法第33條第5款、第28條，並綜合比較結果，修正後刑法之規定並非較有利於被告，參酌修正後刑法第2條第1項前段、但書規定之「從舊從輕」原則，本案被告應適用修正前刑法為法條適用之依據。
三、核被告甲○○上述所為，係犯公職人員選舉罷免法第90條之
1第1項對於有投票權人交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪。被告甲○○行為後，公職人員選舉罷免法雖於95年
5月30日修正，同年7月1日施行，惟該法第90條之1並未修正，自無新舊法比較之必要。被告甲○○就上述事實欄第一項㈠、㈢所述之賄選行為，分別與吳家仁、鍾俊弘、邱國漢間，有犯意聯絡及行為分擔，各均為共同正犯。次按學理上所稱之集合犯，係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為；此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，因而僅包括的成立一罪。其與接續犯之不同，在於接續犯所適用之構成要件行為文義本身並不具反覆實行之特質，非屬立法規範所定之構成要件類型，於時間及空間之緊密關聯性上，亦較之集合犯為嚴格。是除集合犯外，每一種構成要件行為皆得以接續犯方式為之，因此集合犯亦有喻之為「法定接續犯」者。此與修正前連續犯係指行為人在主觀上基於一個概括之犯意，而反覆實行客觀上可以獨立成罪之同一罪名之行為者，均尚屬有間。公職人員選舉罷免法第90條之1第1項所定之對有投票權人交付賄賂或不正利益罪之賄選行為，乃行為人基於足以讓候選人當選票數之賄選目的，反覆向多數人交付賄賂或其他不正利益，約定不行使投票權或為一定行使；是對有投票權人交付賄賂或其他不正利益之犯行，於構成要件類型上，本質上已具備反覆、延續之行為特徵，其持續多次對有投票權人交付賄賂或其他不正利益即為此類犯罪之典型或常態，於刑法評價上自應僅成立集合犯一罪。（最高法院96年度台上字第3064號、第1133號判決參照），查本案被告或本人或分別與吳家仁、鍾俊弘、邱國漢於事實欄所載之時、地交付賄賂予有投票權之林順德等多人，自屬基於足以讓候選人當選票數之賄選目的，反覆向多數人交付賄賂，約定投票支持被告甲○○，於刑法評價上自應僅成立集合犯一罪。
四、按刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使罰當其罪，輕重得宜，以契合人民之感情。為維護選舉之公平性，端正不法賄選之風氣，對於以不正手段訴諸金錢、財物之賄選行為，應依法嚴予杜絕。鄉民代表選區不大，當選之票數不會太多，被告攜帶現金委託他人或親自出馬買票賄選，其行徑影響選風甚鉅且深；又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕其刑之理由（最高法院51年度台上字第
899號判例參照）。被告選任辯護人以被告甲○○因本案在偵查中被羈押已逾2個月，且本案經媒體大幅報導，業已身敗名裂，犯罪後已向內埔鄉代表會遞出辭職書，辭去本次因賄選而當選之鄉民代表一職，並聲明永久退出政壇，以示懺悔誠意，且其復罹患糖尿病，須長期服藥治療，不適入監服刑，又被告犯後坦承，如蠶作繭，如蛾赴火，衡情不無可憫，請求依刑法第59條減輕其刑，並諭知緩刑等語，然被告選任辯護人所列上情，應屬刑法第57條各款應審酌量刑之標準，自難認被告犯罪有何特別之原因、環境，而足以引起客觀上一般同情，所請依刑法第59條減輕其刑，並諭知緩刑一節，尚難謂於法有據。
五、原審據予論罪科刑，固非無見；惟查：被告上述犯罪行為應成立集合犯一罪，已如前述，原判決以連續犯論擬，容有未合。被告上訴意旨認原判決量刑太重，雖無理由，惟原判決既有上述可議之處，自應予以撤銷改判。審酌選舉乃民主政治最重要之表徵，須由選民評斷候選人之才德、品行、學識、操守、政見而選賢與能，其攸關國家政治之良窳甚鉅，而賄選為敗壞選風之主要根源，不惟抹滅實行民主政治之真意，亦影響選舉之公正性與社會之風氣，扭曲選舉制度尋求民意之真實性。本件被告甲○○身為候選人，為求順利當選，竟未循正常方式，以交付賄賂賄選之方式，妨害投票之公正、公平，實有不該，本應從重量刑，第念其前無任何犯罪前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚稱良好，犯後於原審法院及本院審理時及時坦認犯行，並當庭深表悛悔之意，暨其行賄之數量尚非甚鉅等一切情狀，爰量處如主文第2項所示之刑。另被告受有期徒刑以上刑之宣告，依公職人員選舉罷免法第98條第3項之規定，並考量其犯罪之情節，併就被告甲○○所犯投票行賄罪宣告褫奪公權
5年，以示懲儆。
六、末按公職人員選舉罷免法第90之1條第3項固規定預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。但如其賄賂已交付與有投票權之人收受，因收受者係犯刑法第
143條第1項之投票受賄罪，其所收受之賄賂應依同法條第
2項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。故犯投票行賄罪者，其已交付之賄賂，自應依刑法第143條第2項規定，於其對向共犯所犯投票受賄罪為沒收或追徵其價額之從刑宣告，不得再依上開公職人員選舉罷免法規定沒收（最高法院著有93年台上字第5728號，96年台上字第3258號、第3458號判決可資參照）。本件扣案之賄款既分別係被告甲○○輾轉交付或直接交付予林順德、賴英光、鄧順招、羅曾從英等人，則揆諸前開說明，自應不於本案為沒收之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、公職人員選舉罷免法第90條之1第1項、第98條第3項，刑法第11條、修正前刑法第28條、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官林慶宗到庭執行職務。
中華民國96年8月31日
刑事第九庭審判長法官翁慶珍
法官范惠瑩法官陳箐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年8月31日
書記官王婉蓉附錄本件判決論罪科刑法條：
公職人員選舉罷免法第90條之1第1項對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣四十萬元以上四百萬元以下罰金。