裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第3075號刑事判決
裁判日期：民國96年10月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第3075號上訴人即被告甲○○
號上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院96年度訴字第351號，中華民國96年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署96年度毒偵字第856號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日。扣案之海洛因壹小包（淨重零點壹參公克）沒收銷燬之；上開毒品之外包裝袋壹只沒收。
事實
一、甲○○前於民國（下同）88、89年間，因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院2次裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，分別由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第2418號、89年度毒偵字第1941號為不起訴處分確定。又於90年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年11月16日停止戒治出所交付保護管束，嗣經撤銷保護管束，再入所執行強制戒治，而於91年10月19日執行完畢釋放，該次施用第二級毒品犯行，並經臺灣基隆地方法院以90年度基簡字第317號判決判處有期徒刑4月確定。又於90年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以91年度易字第4號判決判處有期徒刑6月確定。兩案接續執行，於92年8月19日執行完畢出監。嗣又於92年間，因施用第一級毒品案件，經本院以93年度上訴字第1548號判決判處有期徒刑1年3月確定。再於93年間，因詐欺案件，經臺灣基隆地方法院判處有期徒刑3月確定。上述2案，並經本院以93年度聲字第1198號裁定定應執行有期徒刑1年4月確定，入監後，於94年12月9日縮短刑期假釋出監付保護管束，95年1月26日保護管束期滿，假釋期間未經撤銷假釋視為執行完畢。
二、詎甲○○仍不知悔改，未戒除毒癮，猶基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於96年3月23日上午7時許，在基隆市龍宮戲院附近之某遊藝場內，以針筒注射方式，施用毒品海洛因
1次。嗣於96年3月24日18時55分許，在基隆市○○路○號前，因形跡可疑為警盤查，當場查獲其所有之第一級毒品海洛因1包（淨重0.13公克），始悉上情。
三、案經基隆市警察局第一分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告甲○○經本院合法傳喚，無正當理由未到庭為任何陳述，惟上揭犯罪事實，業據被告甲○○於原審準備程序及審理時均自白不諱。又其被查獲時，經採集其尿液送檢驗結果，確呈嗎啡（即海洛因之代謝物）陽性反應等情，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司96年3月30日濫用藥物檢驗報告
1紙在卷可憑（見96年度偵字第1951號偵查卷第34頁）。再扣案之白色粉末經送鑑定結果，含有毒品海洛因成分等情，亦有法務部調查局96年4月28日調科壹字第09623037430號鑑定書1紙附卷可稽（見原審卷第19頁），堪認被告之自白與事實相符，可以採信。再被告前於90年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年11月16日停止戒治出所交付保護管束，嗣經撤銷保護管束，再入所執行強制戒治，而於91年10月19日執行完畢釋放等情，有本院被告前案紀錄表1紙在卷可按，其於強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯本件施用第一級毒品之罪，依毒品危害防制條例第23條第2項之規定，自應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告有事實欄所載犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表附卷可考，其於有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）被告於90年間，因施用第二級毒品案件，經強制戒治，而於91年10月19日執行完畢釋放，原審認係於91年6月19日執行完畢，自有未合。（二）又按依刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。於刑法修正施行前連續施用毒品部分，應依刑法第2條第1項之規定，適用修正前連續犯之規定論以一罪；刑法修正施行後之多次施用犯行，除符合接續犯之要件外，則應一罪一罰，再就刑法修正施行後之數罪，與修正前依連續犯規定所論之一罪，數罪併罰，合併定其應執行之刑。而所謂「集合犯」係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是否為集合犯之判斷，客觀上，自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上，則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之。稽以行為人施用毒品之原因，不一而足，其多次施用毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定；且觀諸毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用毒品罪之構成要件文義衡之，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故施用毒品罪，應非屬集合犯之罪。又行為人各次施用毒品之行為，均係為滿足各該次之毒癮，於滿足毒癮後，該次行為即已完成；是各次均為各自獨立之行為，各具獨立性，其前後多次施用毒品行為間，自無密切不可分之關係，各自獨立構成同一施用毒品罪責，顯然不合接續犯之構成要件（最高法院96年度第9次刑庭會議決議亦同此意旨），原判決認被告除96年3月23日上午7時許該次施用毒品海洛因之犯行外，另自
96年2月15日起至96年3月23日上午7時許前止，另有施用毒品海洛因之行為，且與前揭論罪科刑部分，有集合犯之實質上一罪之關係，亦有違誤。（三）中華民國96年罪犯減刑條例業於96年7月4日經總統公布，並於同年月16日施行，被告係於96年4月24日以前犯罪，符合該條例第2條第1項第3款之規定，應予以減刑，原審未及審酌，同有未洽。被告未附任何理由提起本件上訴，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告有多次違反毒品危害防制條例犯罪紀錄，屢經觀察、勒戒及強制戒治，並經執行刑期完畢，又再犯本件之罪，顯見並無悔過之心，及其犯罪之動機、手段、與其生活狀況、品行、智識程度、犯罪所生之危險或損害、犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如有期徒刑10月，並依中華民國96年罪犯減刑條例減為有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
四、扣案之第一級毒品海洛因1包（淨重0.13公克），為查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。至上開毒品之外包裝袋1只，係用以包裹毒品，防其為裸露、受潮及便於攜帶，經核雖非專供施用毒品之用，惟係被告所有且供其施用毒品海洛因所用之物，業據被告供明在卷，爰依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。
五、公訴意旨另以：被告自96年2月15日20時起，至同年3月24日20時15分為警採尿前1日內某時許止，除前述論罪科刑之同年3月23日上午7時許之施用犯行外，另有反覆持續施用第一級毒品海洛因之行為云云。惟公訴人所指此部分行為，除被告唯一之自白外，並無其他積極證據可資佐證，此部分罪嫌尚不能證明，然檢察官認為此部分行為與上開論罪科刑部分有包括一罪之實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
六、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條、第
364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項，第41條第1項、第38條第1項第2款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第
1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。本案經檢察官陳國鳴到庭執行職務。
中華民國96年10月12日
刑事第一庭審判長法官蔡長溪
法官陳春秋法官謝靜恒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳珮茹中華民國96年10月12日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。