裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上易字第3號刑事判決
裁判日期：民國95年02月22日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上易字第3號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告丁○○
（現於臺灣雲林第二監獄執行中）指定辯護人 邢建緯 律師上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣彰化地方法院94年度易字第1388號中華民國94年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署94年度偵字第7926號；併辦案號：臺灣彰化地方法院檢察署94年度偵字第9642、8538、8940號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丁○○共同連續意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以脅迫至使不能抗拒，而取他人之物，累犯，處有期徒刑捌年，扣案之鐵撬壹支、全罩式安全帽壹頂均沒收。
事實
一、丁○○前曾有贓物前科，於民國（下同）90年間，曾因偽造文書、偽造印文等案件，經臺灣彰化地方法院於90年4月26日以90年度訴字第355號各判處有期徒刑3月、3月，定應執行刑為有期徒刑5月確定，於91年2月20日執行完畢；又於91年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院於91年9月20日以91年度訴字第801號判處有期徒刑8月確定，另因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院於92年1月3日以91年度易字第1145號判處有期徒刑1年2月確定，後上開2案件經合併定應執行刑為有期徒刑1年8月，於93年11月12日縮短刑期假釋出監付保護管束，並於94年1月12日縮刑期滿未經撤銷假釋，而視為執行完畢。其因缺錢可供花用，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，先與 劉錫龍 （另移送臺灣彰化地方法院併案審理）基於為自己不法所有之概括犯意聯絡，共同商議於每次強盜作案前，先竊取他人之車輛，以作為犯案後逃逸之工具，繼而與 劉建昇 （另經檢察官提起公訴，由臺灣彰化地方法院審理中）基於為自己不法所有之概括犯意聯絡，而單獨或共同連續為以下犯行：
①劉錫龍、丁○○2人於94年9月7日14時左右，由劉錫龍騎乘
其父所有之車號000-000號重型機車搭載丁○○，攜帶劉錫龍所有客觀上足以對人之生命、身體造成危險性之兇器六角扳手1支，在彰化縣○○鎮○○路○○號前處，由劉錫龍下手、丁○○把風之方式，共同竊取 謝鐸溢 所有之車號00-0000號自用小客車，得手後據為己有，作為之後強盜他人財物時逃逸之交通工具。
②丁○○、劉錫龍2人復於94年9月7日18時20分左右，分別頭
戴頭罩、手戴白色手套，各自攜帶其所有客觀上足以對人之生命、身體造成危險性之西瓜刀各1支，進入彰化縣○○鎮○○路○○○巷○○號全聯社福利中心，由劉錫龍以砍斷收銀機電線之脅迫方式，使在該福利中心之職員 彭惠敏 心生畏懼而不能抗拒，再由丁○○抱走該收銀機主機（丁○○因未同時抱走收銀機之現金櫃而未取得現金）得逞後，駕駛上開贓車逃逸。
③於94年9月7日18時35分左右，丁○○、劉錫龍2人分別頭戴
頭罩，各自攜帶其所有客觀上足以對人之生命、身體造成危險性之西瓜刀各1支，進入彰化縣○○鎮○○路○段○○○號如洋企業有限公司內（侵入建築物部分，未據告訴），由劉錫龍以砍斷收銀機電線之脅迫方式，使在該公司內之 江雅琪 心生畏懼而不能抗拒，再由 魏家宏 抱走該收銀機（內有新臺幣〈下同〉5,000元），得逞後，駕駛上開贓車逃逸，所得贓款2人朋分花用殆盡，並將收銀機棄置於不詳地點。
④於94年9月8日凌晨0時左右，劉錫龍、丁○○2人再由劉錫龍
騎乘其父所有之車號000-000號重型機車搭載丁○○，攜帶劉錫龍所有客觀上足以對人之生命、身體造成危險性之兇器六角扳手1支，在彰化縣○○鎮○○路○○○○○號前處，由劉錫龍下手、丁○○把風之方式，共同竊取 張玲珍 所有之車號00-0000號自用小客車，得手後據為己有，作為之後強盜他人財物時逃逸之交通工具。
⑤94年9月8日凌晨1時33分左右，劉錫龍駕駛竊來之車號
00-0000號自用小客車搭載丁○○，前往雲林縣麥寮鄉施厝村施厝180-16號勝科電子遊藝場，分別頭戴頭罩、手戴白色手套，各自攜帶其所有客觀上足以對人之生命、身體造成危險性之西瓜刀各1支，共同入內喝令店員 林香吟 將財物交出，使林香吟不能抗拒，丁○○並將櫃檯之抽屜打開欲強盜財物，但因抽屜內並未發現財物而未得逞。
⑥於94年9月9日16時左右，劉錫龍駕駛竊來之車號00-0000號
自用小客車搭載丁○○，前往彰化縣○○鎮○○街○○○號之好省錢百貨有限公司「省錢超市」，分別頭戴頭罩、手戴白色手套，各自攜帶其所有客觀上足以對人之生命、身體造成危險性之西瓜刀各1支，共同入內，由劉錫龍以砍斷收銀機電線之脅迫方式，使在該超市之職員 林璧彥 心生畏懼而不能抗拒，再由魏家宏抱走該收銀機（內有28,680元），得逞後，駕駛上開贓車逃逸，所得贓款2人朋分花用殆盡，並將收銀機棄置於不詳地點，將上開贓車棄置於彰化縣永靖鄉同仁村和富巷與東畔巷口。
⑦94年9月29日凌晨3時45分左右，由丁○○騎乘劉建昇所有車
號000-000號重型機車搭載劉建昇，前往彰化縣○○鄉○○村○○路○號7-11超商，分別頭戴全罩式安全帽、口罩、手戴白色手套，各自攜帶其所有客觀上足以對人之生命、身體造成危險性之西瓜刀各1支，共同進入其內，由劉建昇喝令店員 楊智宇 不要動，以此脅迫方式使楊智宇不能抗拒，丁○○則將櫃檯之抽屜打開，而強取抽屜內之現金9,897元，得逞後騎車離去，所得財物朋分花用殆盡。
⑧94年9月29日20時左右，由丁○○騎乘劉建昇所有車號
000-000號重型機車搭載劉建昇，前往彰化縣○○鄉○○村○○路○號檳榔攤，分別頭戴全罩式安全帽、口罩、手戴白色手套，各自攜帶其所有客觀上足以對人之生命、身體造成危險性之西瓜刀各1支，共同入內，以此脅迫方式使 巫明豹 不能抗拒，由丁○○將櫃檯之抽屜打開，強取抽屜內之現金6,500元，得逞後騎車離去，所得財物由丁○○自行花用殆盡，並將上開頭套、口罩、西瓜刀、白色手套等物棄置於彰化縣埔心鄉太平村太平國小旁大排水溝內。
⑨丁○○於94年9月30日15時30分左右，騎乘車牌號碼000-000
號重型機車（車主為 劉淑萍 ），途經彰化縣○○鄉○○村○○路○○○號前，因見該址屋內無人，認有機可趁，即承前不法所有之概括犯意，攜帶其所有客觀上足以對人之生命、身體造成危險性之兇器鐵撬1支，至上址丙○住處，隨即手持鐵撬自丙○住處後門（木製）門縫強行撬毀該後門門扇及門鎖後，開門進入丙○住處（無故侵入他人住宅部分，未據告訴），下手竊取丙○所有之男用手錶2只（廠牌分別為：
CITRON、PAKPARK）及女用手錶1只（廠牌為FAIRY），並將所竊得之上開3只手錶放入其褲子之口袋內，嗣經丙○發現報警，而經警於同日15時40分左右當場查獲，並自其口袋內起出遭竊之手錶3只（業經丙○領回），現場復扣得其所有供行竊使用之鐵撬1支。
⑩嗣經警依劉錫龍於94年10月21日警詢中自 白有 與丁○○共同
竊取車號00-0000自用小客車及強盜如洋企業有限公司財物，而取得臺灣彰化地方法院檢察署核發之拘票，於94年10月22日16時30分左右，在彰化縣永靖鄉同安村中宅巷34號前查獲，並進而在其彰化縣永靖鄉同安村中宅巷14號內扣得上開全罩式安全帽1頂。
二、案經彰化縣警察局溪湖分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。彰化縣警察局北斗、員林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查移送併辦。
理由
一、上開犯罪事實，業據被告丁○○於警詢、檢察官偵訊、原審及本院審理中均坦承不諱，核與共犯劉錫龍於警詢中供述，共犯即證人劉建昇於警詢、檢察官偵查中證述之情節相符，並經證人即告訴人丙○於警詢、檢察官偵查及原審法院審理時證述，證人即被害人彭惠敏、林璧彥、張玲珍、巫明豹於警詢及檢察官偵查時證述，被害人甲○○、林香吟、楊智宇於警詢時分別指訴明確，且有被害人領回失物所出具之贓物認領保管單1紙、照片38幀、車輛竊盜、車牌失竊資料個別查詢報表－查詢車輛認可資料1紙附卷可稽，復有被告所有供竊盜所用之鐵撬1支扣案可資佐證（共犯劉錫龍、劉建昇及告訴人丙○、被害人彭惠敏、林璧彥、張玲珍、巫明豹、甲○○、林香吟、楊智宇於警詢時陳述之詞，雖均屬被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，本不得作為證據，然而，當事人（即被告及公訴人）於原審及本院調查證據時，知有前開情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，依同法第159條之5第2項規定，視為經當事人於審判程序同意作為證據，本院審酌其等前開言詞陳述作成時之情況，均無任何不法情事，認為適當，得為證據。），足認被告之自白核與事實相符，足堪採信。另參酌被告於原審法院審理時坦承：是因為缺錢才去行竊等語（詳見原審卷第33頁背面），顯見被告有為自己不法所有之意圖甚明，從而本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、查被告丁○○所持以犯案之鐵撬、六角扳手、西瓜刀等物，在客觀上均已足以對他人之生命、身體構成威脅，而具有危險性，自係屬兇器無誤。又刑法第321條第1項第1款之夜間侵入住宅或建築物竊盜罪，除侵害財產監督權外，並妨害居住安寧，其加重處罰之規定，旨在保護居住之安全。亦即刑法第321條第1項第1款所謂侵入有人居住之建築物，係指違反支配者或管理者之意思，由外部擅行進入而言。卷查被告於本案所強盜之全聯社福利中心、如洋企業有限公司、勝科電子遊藝場、省錢超市、7-11超商、檳榔攤之時點，均係在該商店之營業時間，任何人均可隨時進入，為不特定人得自由進出之場所，則被告與共犯進入時，要非與未得管理者或支配者同意之非法擅行進入所可比擬。故核被告丁○○於事實欄②③⑥⑦⑧所為，係犯強盜罪而有刑法第321條第1項第
3款之攜帶兇器情形，應依刑法第330條第1項之加重強盜罪論處；被告丁○○於事實欄⑤所為，則應依刑法第330條第1、2項之攜帶兇器強盜未遂罪論處；被告於事實欄①④所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪；被告於事實欄⑨所為，係犯刑法第321條第1項第2、3款之攜帶兇器、毀壞門扇竊盜罪。被告與共犯劉錫龍就事實欄①至⑥之犯行，與共犯劉建昇就事實欄⑦⑧之犯行間，均有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。被告先後5次強盜既遂、1次強盜未遂犯行，及先後3次竊盜犯行，均係犯構成要件相同之罪，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯分別擇其中情節較重之事實欄⑥（被害人財物損失最重）、⑨（另有毀壞門扇）部分犯行論以1罪，並各加重其刑。再被告陳稱其於事實欄①④所為之竊車行為，目的係為供事後為強盜犯行後便於駕車逃逸，故其所犯之攜帶兇器強盜罪與攜帶兇器竊盜罪
2罪間，顯有方法行為與目的行為之牽連關係，應依刑法第
55條之規定從1重之攜帶兇器強盜罪論處。又被告所犯上開事實欄①至⑧之部分犯行，雖未經起訴，但與起訴部分分別有牽連犯及連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，復經檢察官移送併辦，本院自得併予審理（至檢察官94年度偵字第9642號併案意旨書中雖敘明被告於94年9月7日18時35分有強盜上開彰化縣二林鎮之省錢超市犯嫌云云，惟經本院訊之被告供稱其僅有強盜該超市1次，參酌被害人林璧彥亦未指稱於上開時間有遭強盜，且被告於同一時點，係在彰化縣田中鎮如洋企業有限公司為強盜行為，已如上述，其自無可能同時有不同分身出現在不同地點，故本院認檢察官此部分併案之時點應係誤載，併此說明）。末查被告曾於91年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院於91年9月20日以91年度訴字第801號判處有期徒刑8月確定，另因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院於92年1月3日以91年度易字第1145號判處有期徒刑1年2月確定，後上開2案件經合併定應執行刑為有期徒刑1年8月，於93年11月12日縮短刑期假釋出監付保護管束，並於94年1月12日縮刑期滿未經撤銷假釋，而視為執行完畢，有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份附卷可稽，被告前受有期徒刑執行完畢，於5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定遞予加重其刑。
三、原審認被告丁○○罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：原判決未及審酌被告所犯上開事實欄①至⑧之部分犯行，自有未合。第1次審判期日之傳票，至遲應於7日前送達；刑法第61條所列各罪之案件，至遲應於5日前送達，刑事訴訟法第272條定有明文。此就審期間，係為保障被告之訴訟權益而設，使被告有充分時間行使其防禦權，自不得因被告受羈押或在監執行，及其他身體自由在公權力合法拘束之情況下即逕予剝奪（參見最高法院94年度臺上字第4930號判決意旨）。而行簡式審判程序之案件，為求審判程序之簡省便捷，關於調查證據之程序可由審判長便宜行事，不受刑事訴訟法有關證據能力、證據調查之次序、方法、詰問等證據法則之限制，然關於就審期間並不在排除之列，自仍應遵守刑事訴訟法有關就審期間之規定，以維護被告合法之訴訟權益。查被告於原審法院審判時，已因另案羈押中，而本件原審所論之刑法第321條加重竊盜罪，屬刑法第61條第2款所示罪名之案件，其第1次審判期日之傳票，至遲應於5日前送達，方為合法。查被告經起訴後，由原審法院受命法官指定於94年11月30日下午2時35分行準備程序，並於當日將被告提解到庭，原審法院受命法官訊問被告時，被告就被訴事實為有罪之陳述，原審法院合議庭旋即裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，並隨即由受命法官任審判長進行簡式審判程序，並諭知辯論終結，有準備程序筆錄、刑事裁定、及審判筆錄在卷可查。按被告既經羈押，原審法院並未指定審判期日及將傳票依法送達被告，僅指定準備程序期日並於同日進行審判程序，被告雖經解送到庭而參與辯論，但此不能與自願拋棄前述就審期間利益而自動到庭為訴訟行為者同視，其審判程序之瑕疵，不能因而治癒，此部分踐行之訴訟程序，自難謂為適法。原審檢察官上訴意旨以原判決未及審酌併案部分之事實，而指摘原判決不當，為有理由，則原判決既有上述可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告前有竊盜、偽造文書、毒品及贓物等多項前科，素行欠佳，時值青年，不思以正當途徑獲取財物，竟竊取車輛並持刀強盜以購買毒品施用，對被害人及社會治安危害甚鉅，惟其犯罪所得非多，且其犯後坦承犯行等一切情狀，量處如
主文第二項所示之刑。至本件扣案鐵撬1支，係被告所有，供其竊取被害人丙○財物犯罪所用之物；全罩式安全帽1頂，係被告所有，供前揭與共犯劉建昇共同強盜犯行所用之物（被告係為掩人耳目，避免遭被害人指認，而刻意佩戴之），業經被告 陳明 在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。另未扣案之西瓜刀、頭套、口罩、白色手套、六角扳手等物，雖均係被告所有而供其犯罪所用之物，但均為被告丟棄，業據被告陳明在卷，且均非違禁物，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第56條、第330條第1項、第321條第1項第2、3款、第55條、第47條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國95年2月22日
刑事第十一庭審判長法官黃梅月
法官黃日隆法官林宜民上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林桂鳳中華民國95年2月23日
Ａ