裁判字號：臺灣高等法院臺南分院93年毒抗字第100號刑事裁定
裁判日期：民國93年05月06日
裁判案由：觀察、勒戒
臺灣高等法院臺南分院刑事裁定九十三年度毒抗字第一ОО號Ａ
抗告人台灣台南地方法院檢察署檢察官被告張正興右列抗告人因被告觀察、勒戒案件，不服臺灣台南地方法院中華民國九十三年三月十八日裁定（九十三年度毒聲字第二一七號）提起抗告，本院裁定如左：
主文原裁定撤銷，發回臺灣臺南地方法院。
理由
一、抗告意旨略以：原審裁定駁回觀察、勒戒之聲請，無非係以本案係於民國（下同）九十三年一月二日由警方移送而繫屬於臺灣臺南地方法院檢察署，非屬於「九十二年六月六日」前繫屬之施用毒品案件，而無毒品危害防制條例第三十五條之新舊法比較適用的問題，應另由檢察官依同條例第二十三條第二項之規定依法對被告追訴云云。但依同條例第三十五條之第一項第一款規定，本件應有同條例第三十五條之適用，為此提起抗告，以求救濟等語。
二、按毒品危害防制條例業於九十二年七月九日修正公布，並於九十三年一月九日起施行，依修正後該條例第三十五條規定所謂「於中華民國九十二年六月六日本條例修正施行前」之文義應係指於「九十三年一月九日前」，是以，判斷施用毒品案件是否於施行前已繫屬之時點應為九十三年一月九日而非九十二年六月六日。再按修正後毒品危害防制條例第三十五條第一項第一款僅規定：「觀察、勒戒及強制戒治中之案件，適用修正後觀察、勒戒及強制戒治之規定」，並未如同項第二款、第三款規定分別揭明「偵查中之案件」及「審判中之案件」，且就觀察、勒戒案件之性質而言，其固應聲請法院裁定准許後，方得執行，惟法院裁定准許後，使行為人令入戒治所施以觀察、勒戒之執行程序，則應由檢察官為之，是觀察、勒戒案件之「繫屬」，應係指檢察官受理施用毒品案件之時，而非以法院受理聲請觀察、勒戒案件之時為斷，如此解釋方與觀察、勒戒案件之本質相符，合先敘明。
三、經查，㈠本案被告張正興曾於九十一年七月二十三日或其前二日施用第一級毒品海洛因，經原審法院於九十一年十一月二十六日以九十一年度毒聲字第一九二八號裁定諭知送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，而由檢察官於九十二年四月十一日以九十一年度毒偵字第一五二九號不起訴處分在案，被告張正興並於九十二年四月十一日釋放，有上開裁定、不起訴處分書在案及被告全國前案紀錄表附於原審卷可稽。而本案被告張正興於釋放後，復另於九十二年十月三十日十二時十五分起回溯前二十六小時內，施用第一級毒品海洛因，其顯係於觀察、勒戒執行完畢釋放後，「五年內」再犯毒品危害防制條例第十條之罪。㈡本案係於九十三年一月二日由警移送而繫屬於臺灣臺南地方法院檢察署，自應屬於毒品危害防制條例第三十五條「於中華民國九十二年六月六日本條例修正施行前」繫屬之施用毒品案件，於修正施行後，適用修正後之規定，且依同條例第三十五條第一項第一款、第二項之規定，須比較新舊法，並依最有利於行為人之法律定其適用之準據。而被告張正興前因施用毒品案件，經觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以九十一年度毒偵字第一五二九號不起訴處分書不起訴處分確定，復犯本案施用第一級毒品之犯行，核屬五年內再犯之案件，依修正施行後之毒品危害防制條例第二十三條第二項規定，固應逕予追訴，惟比較修正施行前之毒品危害防制條例關於一犯經觀察勒戒不起訴處分後，五年內再犯（即二犯）之施用毒品案件之規定，仍應先經聲請法院裁定送執行觀察勒戒，苟經觀察勒戒後評定為有施用毒品傾向者，始由檢察官追訴刑責，苟經評定為無繼續施用毒品傾向，則依法為不起訴處分，於新舊法比較後，是否應認舊法較有利於行為人而應適用舊法？原審裁定認本件非係「九十二年六月六日本條例修正施行前繫屬之施用毒品案件」而無新舊法適用比較之問題，自應由檢察官依修正後之毒品危害防制條例第二十三條第二項規定追訴云云，仍有斟酌之必要。抗告意旨據此指摘原裁定不當，非無理由，應由本院將原裁定撤銷發回原審法院，更為適當之處理。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第四百十三條前段，裁定如主文。中華民國九十三年五月六日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官葉居正
法官莊俊華法官林勝木右正本證明與原本無異。
不得再抗告。
法院書記官吳秋賢中華民國九十三年五月七日