裁判字號：臺灣苗栗地方法院109年抗字第10號民事裁定
裁判日期：民國109年04月21日
裁判案由：公證異議
臺灣苗栗地方法院民事裁定109年度抗字第10號抗告人 楊國仁 上列抗告人對於本院所屬民間公證人 葉詠翔 於民國109年1月6日作成之109年度苗院民認詠字第200022號認證書提出異議事件，抗告人對於109年1月22日本院109年度聲字第8號裁定提起抗告，本院合議庭裁定如下：
主文
一、原裁定關於駁回抗告人後開第2項之異議部分廢棄。
二、本院所屬民間公證人葉詠翔應就其所為109年度苗院民認詠字第200022號認證書其中就附件共有土地分管決定書第3點部分之認證事項另為適當之處置。
三、其餘抗告駁回。
四、抗告程序費用新臺幣（下同）1,000元由抗告人負擔。理由
一、請求人或利害關係人，認為公證人辦理公證事務有違法或不當者，得提出異議。公證人如認異議為有理由時，應於三日內為適當之處置；如認為無理由時，應附具意見書，於三日內送交所屬之地方法院或其分院，法院應於五日內裁定之；法院認異議為有理由時，應以裁定命公證人為適當之處置；認異議為無理由時，應駁回之。對於第一項之裁定，得於十日內抗告。但不得再抗告，公證法第16條、第17條第1項、第3項分別定有明文。本件原審係於民國109年1月20日收受本院所屬民間公證人葉詠翔所提交之意見書，有本院收狀章在卷可按（見原審卷第11頁），原審嗣於109年1月22日裁定駁回抗告人之異議，抗告人係於109年2月6日收受原裁定，有本院送達證書在卷為憑（見原審卷第39頁），則抗告人於109年2月12日提起抗告（見本院卷第抗告人民事抗告狀上本院收狀章），尚未逾法定10日抗告期間，核符前揭法令規定，應予准許，合先敘明。
二、異議及抗告意旨略以：㈠抗告人與 魏宏德 均為坐落苗栗縣○○鄉○○段○○○○○○○號土
地（下稱系爭土地）之共有人，系爭土地共有人與應有部分比例如附件第2點表格共有人姓名、權利範圍欄所示。抗告人日前接獲本院109年度苗院民認詠字第200022號認證書（下稱系爭認證書），就魏宏德單獨所為如附件所示之共有土地分管決定書（下稱系爭決定書）為認證。惟依公證法第70條之規定，公證人不得就違反法令事項及無效之法律行為作成公證書，而分管契約並不適用民法第820條第1項多數決方式處理，且分割協議亦排除在多數決之適用範圍，更何況系爭決定書第3點似有以分管之名、行分割之實，更為法所不許。
㈡公證人陳述意見略以：魏宏德之分管決定係以最高法院106
年度台上字第151號判決（下稱系爭判決）為據，惟綜觀該判決全文，僅敘明共有物之管理，除得共有人全體同意以契約約定外，亦得以多數決決定，甚由法院裁定之，並未明確指出分管協議適用多數決之記載。
㈢依最高法院106年度台上字第100號判決意旨，所謂管理行
為應係為全體共有人之利益，而為共有物整體之管理，故其管理行為應不包括「分管決定」，蓋分管決定僅針對共有物特定部分為之，且僅有利於決定之共有人，而非共有人全體。再依最高法院106年度台上字第148號判決意旨，共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協議，「應」由共有人全體共同協議訂定之。
㈣復依法務部98年8月13日法律字第0980029784號函（下稱系
爭函文）要旨，明白指出公同共有之分管契約，應得公同共有人全體之同意始得成立，並不適用民法第820條有關多數決之規定。而公證人陳述該土地謄本上並無公同共有關係之記載，故不知本人引用所欲為何？蓋依民法第828條第2項明定，民法第820條、第821條及第826條之1規定於公同共有準用之，依此，相對人僅以謄本上非載明公同共有而不予適用系爭函文乃無視於民法之規定，豈非無違法之嫌？㈤再依102年11月13日臺灣高等法院所屬法院102年法律座談
會民事類提案第7號（下稱系爭提案）之審查結果，認民法第820條第1項所定之管理行為，不包括民法第818條所定之使用收益權能，且將分管協議排除民法第820條第1項多數決之適用。另學者 謝在全 、 王澤鑑 亦均認分管契約係由共有人全體所訂立，此即民法第820條第1項所稱「除契約另有約定」之情形。
㈥上開最高法院判決、系爭函文、系爭提案決議絕大多數皆認
為分管協議應無民法第820條第1項多數決之適用，即使極少數見解認協議分管可適用多數決方式，公證人所作成之認證書取少數見解而捨多數見解之作法，誠屬可議。認證書係公文書並代表國家公權力予以認可，甚至為執行名義，影響人民權利義務甚巨，作成過程更應戒慎恐懼，以更嚴格之要求作形式審查，怎可錯誤解讀最高法院判決再恣意引用作成認證書損害人民權益。況魏宏德以自身利益所提之分管位置及範圍對其他共有人是否為顯失公平至為明確。更何況系爭決定書第3點之約定，乃以分管之名行分割之實，果不其然近日已接獲魏宏德通知出售該應有部分優先購買權之通知，其出售價格高於市價一倍，顯然魏宏德係以此方式規避土地法第34條之1執行要點第3點分割行為不適用多數決之規定，此乃脫法行為，更應為法所不許。
㈦並聲明：原裁定廢棄。
三、經查：㈠關於駁回抗告部分⒈修正前之民法第820條第1項規定：共有物，除契約另有訂
定外，由共有人共同管理之。共有物分管契約乃共有人就共有物管理方法所成立之協議，依此項規定，僅得由共有人全體共同協議訂定之。為促使共有物有效利用，立法例上就共有物之管理，已傾向依多數決為之，98年1月23日修正之民法物權編，乃仿多數立法例，將該條項修正為：共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾3分之2者，其人數不予計算。共有人間未能成立分管契約時，於上開規定修正施行後，共有人亦得以多數決為共有物管理之決定，此管理決定對於為決定時之全體共有人均有拘束力，僅不同意之共有人得聲請法院以裁定變更之，俾免多數決之濫用，且為保護不同意該管理方法之少數共有人權益，明定共有物管理之決定，有故意或重大過失者，應負連帶賠償責任（同條第2項、第4項參照）。是新法修正施行後，共有人對於共有物之管理，除得經共有人全體同意以契約約定外，亦得以多數決決定，甚由法院裁定之（最高法院108年度台上字第1278號及系爭判決意旨參照）。亦即共有人間就各自分別占有共有物之特定部分而為管理所訂之分管契約，其成立固須由共有人全體訂立，此即同法第820條第1項所稱「除契約另有約定外」之情形，惟共有人亦得依該條項為共有物分管之決議，成立分管決定，此屬共有物管理決定之範圍。原審謂共有人欲對共有物之特定部分為占有使用收益，應依民法第818條規定，得全體共有人同意以契約定之，不得依民法第820條第1項規定以多數決之決議決定之，所持法律見解尚有可議（最高法院107年度台上字第1949號判決意旨參照）。由上開判決意旨，可知於98年1月23日修正之民法物權編第820條第1項規定施行後，就共有物之管理行為，除以共有人全體一致同意成立分管契約外，亦得以共有人之多數決成立分管決定。
⒉至抗告人所引106年度台上字第100號判決之案例事實，係
上訴人甲與被上訴人乙、丙3人共有一2層樓房屋，應有部分各3分之1，其中乙、丙於98年7月23日民法第820條第1項修正施行前之96年4月10日即已占用共有房屋，將一樓出租他人使用，二樓供兩造之父使用，故乙、丙於占用共有物時，新法尚未施行，自無從依新法規定作成管理行為，此與本件事實並非相同，不能擅為比附援引。而最高法院106年度台上字第148號所謂共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協議，應由共有人全體共同協議定之，係因該案原審認定該案訟爭土地於80年間成立分管協議，此為新法施行前，依舊民法第820條第1項規定，僅有分管協議並無分管決定，與本件係新法施行後所為之分管決定並不相同，亦不能擅為比附援引。另法官依據法律獨立審判，憲法第80條載有明文。各機關依其職掌就有關法規為釋示之行政命令，法官於審判案件時，固可予以引用，但仍得依據法律，表示適當之不同見解，並不受其拘束，司法院大法官會議釋字第137號解釋即係本此意旨；司法行政機關所發司法行政上之命令，如涉及審判上之法律見解，僅供法官參考，法官於審判案件時，亦不受其拘束（司法院大法官會議釋字第21
6號解釋解釋文參照）。系爭函文為法務部所發佈，其中涉及審判上之法律見解，僅供法院參考，對法院本無拘束力。而抗告人所引系爭提案之審查結果係「本題法律問題尚有疑義，保留」（見抗告人所提民事抗告狀證五），非如抗告人所言係採乙說之見解。再者，學者謝在全認為「共有人間依契約所為管理共有物之約定、依第820條第1項規定所為共有物管理之決定及法院依同條第2項所為共有物管理之裁定，對於為約定之全體共有人、為決定時之共有人及裁定時之共有人均有效力。…共有人不能協議成立分管契約時，因民法未如德國民法第745條第2項、瑞士民法第647條第2項設有共有人得請求法院裁判之規定，而依第820條第1項規定，共有物除契約另有訂定外，由共有人多數決定之。是共有物如何分別管理應依民法第820條第1項規定為之，此與共有物之分割不同，不能由共有人訴請法院為分管之決定（最高法院66年度第7次民事庭會議決議參照）。故共有人不能以契約訂定分管時，僅有以多數決為共有物管理之決定，或請求分割共有物，以終止共有關係，或讓與自己之應有部分，以退出共有關係而已」（見謝在全著，民法物權論（上），99年9月修訂五版，第526至527、530頁）；學者王澤鑑則認為「共有人對共有物未訂管理契約時，應適用民法第820條規定的管理方法，即採多數決管理。…共有物的管理以共有物的利用最為重要，例如於共有建地興建房屋。以共有的房屋經營商店，其最為常見的是共有物的出租。」（見王澤鑑著，民法物權，2010年6月增訂二版，第299頁），均明文承認修法後除以分管契約決定共有物之管理外，亦可依民法第820條第1項規定以多數決之「分管決定」決定共有物如何管理，此與前開最高法院判決見解並無不同，抗告人顯然對於學者謝在全、王澤鑑之見解亦有誤解。
⒊綜上分析，依系爭土地土地登記謄本之記載（見原審卷第13
至15頁），魏宏德就系爭土地之應有部分比例為1048分之79
8，已超過3分之2，則其自得依民法第820條第1項規定單獨為分管決定，公證人就此部分所為認證，與法並無不合。
㈡關於廢棄發回部分⒈公證人不得就違反法令事項及無效之法律行為，作成公證書
；就須得第三人允許或同意之法律行為，請求作成公證書，應提出已得允許或同意之證明書，公證法第70條、第77條第
1項分別定有明文。又請求人請求作成公證文書、交付公證文書正本、繕本、影本、節本或閱覽公證文書，應提出下列文件：…五、請求人就須得第三人允許或同意之法律行為為請求而第三人未到場者，本法第七十七條所定已得允許或同意之證明書；有下列第一款至第四款情形之一者，公證人應拒絕公、認證之請求；有第五款情形者，得拒絕請求。但其情形可補正者，公證人應當場或定期先命補正：一、請求不合程式或不備其他法定要件，公證法施行細則第50條第1項第5款、第51條第1款亦分別定有明文。而公證制度之目的，重在發揮預防司法功能，減少訴訟糾紛（公證法第71條立法理由參照），即公證係以存證為本質，預防訟爭為存證後之衍生效果，公證法第70條其規範意旨即在避免有心人士利用公證從事不法目的活動（司法院第9期公證實務研究會研究專輯第9則研討結論參照）。另公證人對於請求公證之內容是否符合法令或對請求人之真意有疑義時，應就其疑慮向請求人說明；如請求人仍堅持該項內容時，公證人應依其請求作成公證書。但應於公證書上記載其說明及請求人就此所為之表示，公證法第72條定有明文。請求認證之內容無從查考或不明者，公證人得拒絕認證之請求，但其情形可補正者，公證人應當場或定期先命補正；請求認證之文書內容無從查考或不明，請求人仍堅請辦理並記明筆錄者，公證人得予認證；但應於認證書註明：「本公證人僅認證文書內○○○簽名（簽章）真正（或繕本、影本與原本、正本對照相符），至其內容，不在認證之列」等字句，以促當事人及接受文書者注意；認證信函內容，宜力求簡明扼要，不得有恫嚇、謾罵、猥褻之詞句，公證法施行細則第51條第5款、第74條、第79條亦分別定有明文。由上開公證法與同法施行細則規定之內容可知，公證人對於請求公、認證之實體內容，於涉及違反法令事項及無效法律行為範圍內，仍有審查之權限與義務。末共有物之出租，乃典型之利用行為，應依民法第82
0條第1項之規定為之，而無同法第819條第2項或土地法第34條之1第1項規定之適用。而修正前民法第820條第1項規定：共有物除契約另有訂定外，由共有人共同管理之。本則法律問題一，共有人之一人（應有部分4分之1）未經他共有人全部同意，請求就其共有房屋之租賃行為予以公證，因欠缺公證法第23條第1項（現為第77條第1項）已得允許或同意之證明書，且屬同法第17條（現為第70條）違反法令之事項，公證人自不得准許其租約之公證。研討結論採乙說否定見解，核無不合（司法院第6期公證實務研究會，見公證法問題研究㈡第35至40頁）。足見實務見解認為請求公證之法律行為縱使為租賃之債權行為，出租人本不以對租賃物有管理權為必要，縱無管理權所為之租賃契約仍為有效，然若租賃物非請求人所得單獨管理，於請求公、認證時，仍應依公證法第77條第1項規定檢附已得其他共有人允許或同意之證明書，否則公證人即不得准許其租約之公證。
⒉共有物之分割，依共有人協議之方法行之，民法第824條第
1項定有明文。而共有物之協議分割，須共有人全體同意協議所定之分割方法，方生協議分割之效力（最高法院68年台再字第44號判決意旨參照）。協議分割契約應由全體共有人參與協議訂立，方能有效成立（最高法院93年度台上字第55
7號判決意旨參照）。又各共有人，除法令另有規定外，得隨時請求分割共有物，民法第823條第1項前段亦有明定。
系爭決定書第3點乃有關系爭土地於魏宏德單獨訂立分管決定之後如何分割之約定，因各共有人得隨時請求分割，故其性質應屬分割協議，則依前開法律規定與判決意旨，應由全體共有人參與協議，即經全體共有人同意，方生效力。而依魏宏德所提土地登記謄本（見原審卷第13至15頁），可知系爭土地除魏宏德外尚有其他共有人，又依系爭決定書上僅有魏宏德之簽名，由形式上觀察，即可得知其並未獲得全體共有人之同意，則魏宏德單獨訂立此點規定顯然與法不合，公證人原應依公證法施行細則第50條第1項第5款、第51條第
1款規定，以魏宏德未提出已得其他共有人允許或同意之證明書為由限期命其補正，若仍未能於期限內補正，即應依公證法第107條準用同法第70條、第77條第1項規定拒絕其認證之請求，惟公證人反逕予認證，果使抗告人誤認該點約定合法並已生拘束各共有人之效力，抗告人就此部分提起抗告，自非無據，原審未就此部分廢棄發回公證人另為適法之處理，尚有未合。
四、綜上所述，抗告人就系爭決定書之認證提出異議，其中有關分管決定部分為無理由，應予駁回，惟就分割協議部分，為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分，駁回抗告人之異議，尚有未洽，抗告意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第1、2項所示。至於抗告人之異議無理由部分，原裁定駁回其異議，經核於法並無不合，抗告意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為一部有理由，一部無理由，依公證法第17條第4項、第21條，非訟事件法第46條、第21條第1項前段、第24條第1項，民事訴訟法第492條、第495條之1第1項、第449條第1項，裁定如主文。
中華民國109年4月21日
民事第二庭審判長法官曾明玉
法官賴映岑法官王筆毅以上正本係照原本作成。
本裁定不得再抗告。
書記官劉家蕙中華民國109年4月21日附件共有土地分管決定書
一、土地標示：上列標示土地為各共有人使用便利起見，依照如附圖位置分別獨立管理、使用、收益，不得逾越。
二、分管位置表：苗栗縣○○段000000地號（面積1,563平方公尺）┌─────┬────┬──────┬────────┐│共有人姓名│權利範圍│分管區位代號│範圍標示│├─────┼────┼──────┼────────┤│魏宏德│798/1048│B│T4、T3、T6、T5│├─────┼────┼──────┼────────┤│ 楊中治 │14/1048│A│T1、T2、T3、T4│├─────┼────┤│││ 楊中偉 │14/1048│││├─────┼────┤│││ 楊中岳 │14/1048│││├─────┼────┤│││楊 邱瑞宜 │14/1048│││├─────┼────┤│││楊國仁│194/1048│││└─────┴────┴──────┴────────┘
三、依如附圖所示各共有人分別管理該分管位置，將來若分割為單獨所有，應以各共有人分管範圍及位置作為辦理共有物分割登記之分配依據。
四、各共有人若將其共有分管部分之所有權讓與、移轉第三人時，應負告知承受人同負履行本契約書之義務。否則，因而致使第三人受有損害時，應負相關法律責任。
五、本分管決定書對各共有人土地未來之承受人同生效力，各共有人應於土地權利移轉時，請承受人於本契約書上簽名以明確權責義務。
六、各共有人於各自分管使用土地範圍內設置之地上物，農作物及其他設施，產生之孳息與致生之權利義務，均歸屬各分管人，與其他共有人無涉。