裁判字號：臺灣苗栗地方法院108年訴字第451號刑事判決
裁判日期：民國109年04月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣苗栗地方法院刑事判決108年度訴字第451號公訴人臺灣苗栗地方檢察署檢察官被告范煜章指定辯護人李基益律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵字第4640號），本院判決如下：
主文甲○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑拾月。扣案含偽藥4-甲基甲基卡西酮、 硝甲西泮 及硝西泮成分之咖啡包拾貳包（含包裝袋拾貳只）、含偽藥4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分之咖啡包壹包（含包裝袋壹只）均沒收。
犯罪事實
一、甲○○明知4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、硝甲西泮（Nimetazepam）及硝西泮（Nitrazepam）係毒品危害防制條例第2條第2項第3、
4款所定之第三、四級毒品，且經行政院衛生署（已改制為衛生福利部）公告列為第三、四級管制藥品，倘未經核准擅自製造，係屬藥事法第20條第1款所稱之偽藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓偽藥4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮及硝西泮之犯意，於民國108年7月22日1時40分許至同日2時許間某時，在苗栗縣○○市○○路○號園霖大飯店內，同時轉讓含4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮及硝西泮之咖啡包（下稱毒品咖啡包）與丙○○、丁○○及少年古○文（00年0月生）
3人施用。嗣甲○○、丙○○、丁○○及古○文於同年7月23日2時許，在位於苗栗市○○路之模型飛機場商討事宜，警方據報到場處理，並於徵得駕駛人丙○○同意後，對車牌號碼000-0000號自用小客車執行搜索，在該車副駕駛座底下甲○○所有之黑色手提包內扣得含偽藥4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮及硝西泮成分之毒品咖啡包12包（推估檢驗前總淨重115.0828公克），警方復於同年8月7日17時許，持本院核發之搜索票至甲○○位於苗栗縣○○鄉○○村0鄰○○00○0號住處執行搜索，扣得含偽藥4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分之毒品咖啡包1包（驗餘淨重6.9467公克），而循線查悉上情。
二、案經苗栗縣警察局苗栗分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之認定：
（一）證人丙○○、丁○○及古○文於警詢時之陳述，為被告甲○○以外之人於審判外之陳述，辯護人於本院準備程序時，就上開證人警詢時之陳述爭執其證據能力（見本院卷一第62頁），經核上開證人於警詢時所為陳述，並不符刑事訴訟法第159條之2、159條之3所定例外取得證據能力之要件，應認上開證人於警詢時所為陳述並無證據能力。
（二）除前述證據外，本案據以認定被告犯罪之其餘供述證據，其中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告及辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，依刑事訴訟法第15
9條之5規定，均有證據能力。另本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，亦有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承有於前揭時、地與丙○○、丁○○及古○文見面，惟矢口否認有何轉讓偽藥之犯行，辯稱：伊沒有拿毒品咖啡包給丙○○、丁○○及古○文施用，丙○○、丁○○及古○文當時施用之毒品咖啡包是丁○○提供的等語。經查：
（一）被告有於108年7月22日1時40分許至同日2時許間，在苗栗縣○○市○○路○號園霖大飯店內，與丙○○、丁○○及古○文見面，其間丙○○、丁○○及古○文有施用毒品咖啡包等情，業據被告供承在卷（見本院卷一第19、58頁），核與證人丙○○、丁○○及古○文證述之情節相符（詳後述），並有園霖大飯店旅客登記簿、園霖大飯店監視器影像畫面等在卷可稽（見108年度偵字第4640號卷一第331至341頁、第343至349頁），此部分事實，先堪認定。
（二）被告、丙○○、丁○○及古○文於同年7月23日2時許，在位於苗栗市○○路之模型飛機場商討事宜，警方據報到場處理，並於徵得駕駛人丙○○同意後，對車牌號碼000-0000號自用小客車執行搜索，在該車副駕駛座底下被告所有之黑色手提包內扣得其上有「DIABLO」字樣之毒品咖啡包12包，警方復於同年8月7日17時許，持本院核發之搜索票至被告位於苗栗縣○○鄉○○村0鄰○○00○0號住處執行搜索，扣得其上有「DIABLO」字樣之毒品咖啡包1包等情，亦經被告坦承屬實（見本院卷一第20至21、58至60頁），核與證人丙○○、丁○○及古○文證述之情節相符，復有丙○○簽立之同意搜索書、苗栗縣警察局苗栗分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索過程照片4張、扣案毒品咖啡包照片12張、車牌號碼000-0000號自用小客車之車輛詳細資料報表、苗栗縣警察局苗栗分局偵查隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案毒品咖啡包照片、苗栗縣警察局苗栗分局108年11月4日栗警偵字第1080028270號函暨所附110報案紀錄單等在卷可稽（見他字卷第89頁、第91至95頁、第97至99頁、第103至105頁、第113至123頁、第171頁；108年度偵字第4640號卷一第87至91頁、第95頁、第124頁；本院卷一第99至105頁），而扣案自被告所有黑色手提包內扣得之毒品咖啡包12包，經送衛生福利部草屯療養院鑑驗結果，確檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、硝甲西泮（Nimetazepam）及第四級毒品硝西泮（Nitrazepam）成分，有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1080800083號檢驗書1紙在卷可考（見108年度偵字第4640號卷二第53頁），另扣案自被告住處扣得之毒品咖啡包1包，經送衛生福利部草屯療養院鑑驗結果，確檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinon
e、Mephedrone、4-MMC）、硝甲西泮（Nimetazepam）成分，亦有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1080900196號鑑驗書1份附卷可稽（見本院卷一第75頁），此部分事實，亦堪認定。
（三）丙○○、丁○○及古○文於前揭時、地所施用之毒品咖啡包係由被告所提供之事實，業經證人丙○○、丁○○及古○文分別於偵查中結證明確（見他字卷第178、186、19
4頁），且據證人丁○○於本院審理時結證稱：被告當時是從手提的黑色包包內取出毒品咖啡包，接著伊就自己飲用等語（見本院卷一第202至205頁）；證人丙○○於本院審理時結證稱：被告從一個帶在身上的黑色包包內取出
3包毒品咖啡包，伊與丁○○及古○文就一起向被告拿，拿了就當場喝掉了等語（見本院卷二第23至25頁）；證人古○文於本院審理時結證稱：被告有從手提包內拿出毒品咖啡包，伊與丙○○、丁○○都有泡來喝等語（見本院卷二第120至127頁）。稽諸證人丙○○、丁○○及古○文於偵查及本院審理時所為之證述，渠等就交付毒品價金部分，所述固有不一致之處（詳後述），然就渠等於前揭時、地所施用之毒品咖啡包係由被告所提供部分，所為證述均屬前後一致，彼此間所述亦無扞格，且被告於前揭時間至園霖大飯店時，確持有上開證人所稱之黑色手提包乙節，有園霖大飯店監視器影像畫面在卷可稽（見108年度偵字第4640號卷一第347頁），又證人丙○○、丁○○及古○文分別於108年7月23日5時30分許、108年7月23日
5時30分許、108年7月26日20時55分許為警所採集之尿液，經送法務部調查局檢驗之結果，證人丙○○、丁○○之尿液檢體確檢出4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮代謝物、硝甲西泮或硝西泮代謝物之成分，證人古○文之尿液檢體亦檢出硝甲西泮代謝物之成分，有苗栗縣警察局苗栗分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄及法務部調查局鑑定書各3份在卷可佐（見108年度偵字第4640號卷二第19、27、31頁；本院卷一第297至303頁；本院卷二第69至70頁）。復參以被告除曾借款與丁○○外，與證人丙○○、丁○○、古○文間並無任何過節、怨隙乙節，業據被告、證人丙○○、丁○○、古○文供、證一致（見本院卷一第21至22、232頁、本院卷二第31、131頁），證人丙○○、丁○○、古○文與被告既無何仇恨糾紛，且其等於偵查及本院審理中均經具結後始為上開證述，則證人丙○○、丁○○、古○文當無甘冒偽證罪責，而虛構上開情節，以誣陷被告令入囹圄之動機及必要。由此，益徵證人丙○○、丁○○、古○文上開所為其等於前揭時、地所施用之毒品咖啡包係由被告所提供之證述情節，均係本於親身經歷之事實所為之陳述，憑信性甚高，洵可採信。
（四）被告雖於本院審理時辯稱：案發時、地丙○○、丁○○及古○文施用之毒品咖啡包是丁○○提供的，曾有LINE通訊軟體之ID為「饗‧食天堂」之人傳送販毒廣告訊息予伊，伊有問「饗‧食天堂」是否為小源，「饗‧食天堂」回稱「是」等語（見本院卷一第62頁），惟被告於警詢、偵查中未曾供稱案發時、地丙○○、丁○○及古○文施用之毒品咖啡包係由丁○○提供，就此被告雖稱係因當時擔心遭報復始未供出（見本院卷第139頁），惟被告自108年8月8日起已因本案受羈押，倘如其所辯案發時、地丙○○、丁○○及古○文施用之毒品咖啡包係由丁○○提供，其應無僅因擔心嗣後遭報復即隱瞞此對己有利之事實，使自己無端身陷囹圄之理，是其上開所辯是否屬實，已屬可疑，且扣案行動電話內被告與「饗‧食天堂」之LINE對話紀錄中，雖有疑似為「饗‧食天堂」傳送予被告之販毒廣告訊息，然其內並無被告所稱其有問「饗‧食天堂」是否為小源，「饗‧食天堂」回稱「是」之對話情形，有LINE對話紀錄擷圖2張附卷可考（見本院卷一第89、91頁），是被告空言辯稱其並無提供毒品咖啡包給丙○○、丁○○及古○文施用，渠等3人當時施用之毒品咖啡包是丁○○提供的等語，核與上列卷內事證不符，顯係臨訟卸責之詞，不足採信。
（五）證人乙○○雖於本院審理時證稱：被告曾至伊住處找伊，當日後來丁○○也有到伊住處，丁○○有拿大概十幾包的東西上來，伊不確定是不是毒品咖啡包等語（見本院卷一第250至257頁），惟經本院詢以上開情形發生之確切日期，證人乙○○於證述過程中始終無法將之特定或具體化，先證稱是在7、8月某一天（見本院卷一第255頁），嗣又稱好像是在7月（見本院卷一第256至257頁），是其所為上開證言難認與本案有何關連，自不足為被告有利之認定。
（六）綜上，被告前揭所辯，顯係事後卸責之詞，無足採信。本案事證明確，被告之轉讓偽藥犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
（一）查4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮及硝西泮分別為毒品危害防制條例所定之第三、四級毒品，且經行政院衛生福利部公告列為第三、四級管制藥品，而管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關（即衛生福利部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘未經核准擅自製造者，依同法第20條第1款之規定，應屬偽藥，依藥事法第83條第
1項規定，不得轉讓。又管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第60條定有明文。則合法來源之管制藥品基本上係供醫療使用，且醫師開立管制藥品均視醫療目的有一定數量，要無在外流通之可能。查本案被告轉讓與丙○○、丁○○及古○文之毒品咖啡包，其外包裝為小惡魔之圖案，業經證人丁○○、古○文於本院審理時證述在卷（見本院卷一第224頁；本院卷二第122頁），顯見被告轉讓與丙○○、丁○○及古○文之毒品咖啡包，係屬他人未經核准而擅自製造之偽藥無疑。且被告既非循正常管道取得上開毒品咖啡包，其對該毒品藥物係屬偽藥一節，衡情自屬明知。又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮及硝西泮之規定。
故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而104年12月2日修正、同年月4日施行之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪之法定本刑為「七年以下有期徒刑，得併科五千萬元以下罰金」，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑「三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金」為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，應依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照）。是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。又藥事法未有處罰持有偽藥之明文，持有偽藥不成立犯罪，自無為轉讓之高度行為吸收之餘地。
（二）公訴意旨雖認被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第
3項之販賣第三級毒品罪及同條第4項之販賣第四級毒品罪，惟查：
1.按轉讓（有償或無償）或販賣毒品，均有持有及交付毒品之行為，其構成要件有相當之共同性，僅因有無營利之意圖，而異其法律上之判斷，如起訴事實中被告之行為已屬特定，並無發生混淆或誤認之虞時，兩者之基本事實即屬相同，故檢察官依販賣毒品罪或轉讓毒品罪起訴，法院自得在不影響基本事實同一之基礎下，變更檢察官所引應適用之法條，改依轉讓毒品（偽藥）罪或販賣毒品罪論處（最高法院100年度台上字第4920號判決意旨參照）。又按關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。若毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，苟已無法憑為犯罪事實之認定時，自無再論補強證據之必要（最高法院95年度台上字第6850號判決意旨參照）。
2.證人丙○○、丁○○及古○文固於偵查中一致證稱其三人於前揭時、地各以新臺幣（下同）500元向被告買毒品咖啡包1包等語（見他字卷第178、、186、194頁），證人丙○○更於偵查中明確證稱其三人均有付錢等語（見他字卷第178頁），然查，證人丁○○於本院審理時先證稱：伊有跟被告買1包毒品咖啡包，印象中是1包400元，伊後來有離開飯店一陣子，所以伊不知道丙○○、古○文有無向被告買毒品咖啡包等語（見本院卷一第205頁），嗣改證稱：伊有看到被告拿毒品咖啡包給丙○○，但伊不知被告有無向丙○○收錢，另外伊沒有看到被告拿毒品咖啡包給古○文，伊有看到古○文施用毒品咖啡包，但不知古○文施用之毒品咖啡包從何而來等語（見本院卷一第22
1至228頁），復改證稱：伊有看到丙○○在園霖大飯店內給付價金給被告等語（見本院卷一第228至230頁），就其有無親自見聞被告交付毒品咖啡包與丙○○、古○文及丙○○有無給付價金與被告等節，所述已有前後不一之瑕疵；又證人丙○○於本院審理時證稱：被告當時沒有說
1包毒品咖啡包賣多少錢，伊記得伊自己沒有拿錢給被告，應該是古○文當場在飯店內有先幫伊墊付，但伊沒有親眼看到丁○○、古○文當場有交付現金給被告等語（見本院卷二第22至38頁），所述不惟與證人丁○○證稱其有當場交付現金與被告等語不符，亦與其自身於偵查中證稱其三人都有付錢等語顯有矛盾；另證人古○文於本院審理時先證稱：伊用500元跟被告買1包毒品咖啡包，伊將500元放在桌上，丁○○與丙○○有無拿錢出來伊不清楚等語（見本院卷二第122至138頁），嗣經本院告以丙○○上開證述要旨後改證稱：很像是伊前面先拿500元出來，丙○○說他沒帶錢，伊就再拿500元出來先幫丙○○墊等語（見本院卷二第138至139頁），所述前後不一，且與其於警詢、偵查中明確證稱伊與丁○○、丙○○各以500元向被告購買毒品咖啡包等情顯有差異。觀諸證人即購毒者丙○○、丁○○及古○文上開證述，不僅各該證人於偵查及本院審理時所為證述存有前後不一之瑕疵，彼此間關於其他同時在場之購毒者究有無給付買賣價金之主要情節，渠等所為證述亦多所齟齬、矛盾，尚難據此認定被告確有公訴意旨所指之販賣第三級、第四級毒品犯行。
3.至被告曾於108年7月30日傳送Facebook訊息向丙○○稱「如果你們能湊到23我5招1」等語，固有Facebook對話紀錄翻拍照片附卷可憑（見108年度偵字第4640號卷一第
371頁），證人丙○○亦於本院審理時證稱：被告的意思是看伊與丁○○、古○文能不能湊到2,300元，如果可以湊到，被告就直接給伊與丁○○、古○文6包毒品咖啡包等語（見本院卷二第41至43頁），惟上開訊息之傳送時間為本案發生後一週後，縱認被告上開訊息確係向丙○○兜售毒品咖啡包，亦屬其有無另涉他案犯罪之問題，與本案被告於前揭時、地交付毒品咖啡包與丙○○、丁○○及古○文之犯罪事實無涉，尚無從執此推斷被告確係基於營利之意圖販賣毒品咖啡包與丙○○、丁○○及古○文。
4.綜上，公訴意旨認被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪及同條第4項之販賣第四級毒品罪，尚有未合，惟因二者基本社會事實同一，且經本院當庭告知被告所涉犯之轉讓偽藥罪之罪名，使其知悉及答辯（見本院卷二第146頁），無礙於其訴訟上防禦權之行使，本院自得變更起訴法條予以審理。
（三）按藥事法對轉讓偽藥設有刑罰之規定，揆其立法用意，旨在遏止偽藥之擴散及氾濫，以免危害國民之健康，故其犯行所侵害者，乃單一之社會法益，而非個人法益（最高法院100年台上字第138號判決意旨參照）。查被告轉讓毒品咖啡包與丙○○、丁○○、古○文等3人，係一次從其黑色手提包中取出3包毒品咖啡包，業經證人丙○○於本院審理時結證屬實（見本院卷二第37頁），是被告係在同一時間、同一處所，以一行為將偽藥4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮及硝西泮轉讓與丙○○、丁○○、古○文等3人，無從分其先後，乃屬一個轉讓行為，則其所侵害者為社會法益，並非侵害丙○○、丁○○、古○文等3人之個人法益，應僅成立實質上之一罪。
（四）爰以被告之責任為基礎，並審酌其於本院審理時自陳從事精品代購、月收入約2萬元之生活狀況、國中畢業之教育程度（見本院卷二第151頁）；於偵查及本院審理時均否認犯行之犯罪後態度，併考量其轉讓偽藥之數量、人數等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收：
（一）扣案含偽藥4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、硝西泮之毒品咖啡包12包、含偽藥4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮之毒品咖啡包1包均屬違禁物，而被告於108年7月22日1時許至園霖大飯店時，即已取得上開扣案之毒品咖啡包，業據被告於本院審理時供承在卷（見本院卷二第149頁），堪認該等毒品咖啡包係被告所有供本件轉讓偽藥後所剩餘，而該等毒品咖啡包之包裝袋13只，其內含有極微量之偽藥殘留而無法析離，應整體視為違禁物，俱應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；至送鑑耗損之部分因既已滅失，自無庸再為沒收之諭知，附此說明。
（二）扣案之蘋果廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）固為被告經聯絡至園霖大飯店時所持用之物，然證人丙○○、丁○○及古○文未曾述及當時聯絡被告到場之目的即為向其取得毒品咖啡包施用，卷內復無證據足認被告曾持上開行動電話與丙○○、丁○○及古○文聯繫轉讓偽藥事宜，難認與本案犯行有直接關連性，爰不予宣告沒收。另被告用以置放所轉讓毒品咖啡包之黑色手提包未據扣案，審諸該物品之可替代性甚高，予以宣告沒收所能達成預防犯罪之效果確屬有限，應認對之宣告沒收欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收、追徵，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃棋安提起公訴，檢察官馮美珊到庭執行職務。
中華民國109年4月21日
刑事第三庭審判長法官林卉聆
法官魏正杰法官林信宇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官林佩萱中華民國109年4月21日附錄本案論罪法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。