臺灣高等法院高雄分院95年度抗字第277號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年抗字第277號刑事裁定

裁判日期：民國95年09月11日

裁判案由：聲明異議

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定95年度抗字第277號抗告人即受刑人甲○○上列抗告人因聲明異議案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國95年7月28日裁定（95年度聲字第2873號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、本件抗告意旨略以：抗告人因常業賭博罪，經原法院判處有期徒刑1年，抗告人不服提起上訴，鈞院以95年度上易字第
155號判決駁回抗告人之上訴，而告確定。惟刑法於94年2月2日修正，95年7月1日施行，已刪除刑法第267條之常業賭博罪，而常業賭博並不以在公共場所或公眾得出入之場所賭博為其犯罪購成要件，則常業賭博應非公然賭博之連續犯。又刑法第266條之公然賭博僅為罰金刑，與常業賭博為
2年以下有期徒刑之罪，與修正前刑法其他常業犯，均為有期徒刑之罪，僅加重其刑之情形亦不同，故常業賭博罪刪除後，抗告人並不當然構成數個公然賭博罪之數罪併罰，原裁定認常業犯本含有連續犯之性質，顯不適用於刑法第267條常業賭博罪之情形。本次刑法修正將刑法第267條常業賭博刪除，自屬法律變更，而不處罰其行為之情形。原裁定駁回抗告人對檢察官對上開有期徒刑執行之異議，顯有未當。
二、經查：
㈠、上開修正刑法固然將刑法第267條常業賭博罪刪除，然其刪除之說明記載：「配合第56條連續犯之刪除，刪除本條常業犯之規定。」另修正刑法草案總說明第二編「分則」第1條載明：「按常業犯本含有連續犯之性質，為變相之連續犯，其嚴重性較諸連續犯更大，如總則廢除連續犯，常業犯自應檢討之，否則將產生常業犯之處罰輕於數罪併罰之不公平情形，以我國現行刑法分則，有關常業犯之規定計有12條，在連續犯之規定刪除後，亦全數刪除之」等語。另同法第56條連續犯規定刪除之說明第二項記載：「按連續犯在本質上究為一罪或數罪，學說上迭有爭議，一般均認為連續犯在本質上應屬數罪，僅係基於訴訟經濟或責任吸收原則之考量，而論以一罪，故本法承認連續犯之概念，並規定得加重其刑至二分之一。然本法規定連續犯以來，實務上之見解對於本條『同一罪名』之認定過寬，所謂『概括犯意』，經常可連綿數年之久，且在採證上多趨於寬鬆，每每在起訴之後，最後事實審判決之前，對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。因此，基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，其修正既難以週延，爰刪除本條有關連續犯之規定」等語。綜上說明可知，刑法第267條常業賭博罪，雖於本次刑法修正時予以刪除，但顯然並非因其行為不罰而刪除，而認其屬數罪併罰之行為，修正前刑法卻論以一罪而失諸過寬，乃予以刪除。亦即修正後行為人若有以賭博為常業之行為，應依其情節論以數個賭博罪，而非不罰。
㈡、最高法院95年第8次刑事庭會議決議，常業犯之規定廢除後之法律比較適用，同連續犯。亦認常業犯雖經刪除，惟在刪除常業犯前所犯刑法常業犯之罪，亦應適用新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律。而非適用新法第2條第3項：處罰或保安處分之裁判確定後，未執行或執行未完畢，而法律有變更，不處罰其行為或不施以保安處分者，免其刑或保安處分之執行之規定。是原法院駁回抗告人對檢察官上開執行之異議，經核並無不合。抗告意旨指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
三、據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中華民國95年9月11日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官張盛喜法官李璧君以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
中華民國95年9月11日
書記官林淑敏