裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第279號刑事判決
裁判日期：民國95年04月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第279號上訴人即被告甲○○
樓之4上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第3974號中華民國94年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第6978號、第7733號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一毒品，累犯，處有期徒刑拾壹月；扣案之海洛因壹包（淨重零點零肆公克，空包裝重零點壹捌公克）、殘留海洛因粉末注射針筒叁支、海洛因殘渣袋拾參個，均沒收銷燬；塑膠鏟子陸支、橡皮膠管壹條及注射針筒貳支，均沒收之。又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月；扣案殘留甲基安非他命之玻璃球吸食器壹個、殘留甲基安非他命殘渣袋貳個，均沒收銷燬之；塑膠鏟子陸支，沒收之。應執行有期徒刑壹年伍月；扣案之海洛因壹包（淨重零點零肆公克，空包裝重零點壹捌公克）、殘留海洛因粉末注射針筒叁支、海洛因殘渣袋拾參個、殘留甲基安非他命之玻璃球吸食器壹個、殘留甲基安非他命殘渣袋貳個，均沒收銷燬；橡皮膠管壹條及注射針筒貳支、塑膠鏟子陸支，均沒收之。
事實
一、甲○○前於民國89年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法裁定送觀察、勒戒及強制戒治後，於90年3月8日強治戒治執行完畢而釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第379號為不起訴處分確定；又於91年間因施用毒品案件，經同法院於92年5月26日以91年度訴字第3549號判處有期徒刑10月確定，於93年12月17日執行完畢。詎猶不知悔改，於前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品之概括犯意，自94年8月4日22時許起至同年11月16日中午12時許止（不含公權力拘束時間），連續在其位於高雄縣○○鄉○○村○○路○○○巷○號8樓之4號之住處內，以將海洛因摻水置入針筒，而注射手臂靜脈之方式施用之，平均約3、4天施用1次；另基於施用第二級毒品之概括犯意，分別於94年8月3日22時許及94年9月15日18時許，在上揭住處內，將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球吸食器內，再以火燒烤吸食產生煙霧之方式而施用之，各施用一次。嗣於㈠94年8月5日11時30分許，在高雄縣○○鄉○○村○○路○○○巷○號前因行跡可疑為警盤查，當場扣得其所有之海洛因1包（淨重0.04公克，空包裝重0.18公克），並經採尿送驗後，呈海洛因代謝物嗎啡及甲基安非他命陽性反應。㈡94年9月16日11時10分許，經警持搜索票搜索甲○○上址住處房間，查扣其所有殘留海洛因之注射針筒3支、殘留海洛因殘渣袋13個、殘留甲基安非他命玻璃球吸食器1個、殘留甲基安非他命殘渣袋2個，供施用海洛因之橡皮膠管1條及注射針筒2支，供施用海洛因及甲基安非他命所用之塑膠鏟子6支，並經採尿送驗後，呈海洛因代謝物嗎啡及甲基安非他命陽性反應。
二、案經高雄縣政府警察局岡山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭事實，業據上訴人即被告甲○○於原審審理時坦承不諱，而被告先後2次為警查獲所採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，均呈現海洛因代謝物嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有該公司94年8月9日、94年10月6日濫用藥物尿液檢驗報告各1份附卷可參。此外，並有如事實欄所載之物品扣案可佐，其中之白色粉末1包，經送法務部調查局鑑驗結果，確含第一級毒品海洛因成分（淨重0.04公克，空包裝重0.18公克），有該局94年11月22日調科壹字第220021537號鑑定通知書可佐；其餘注射針筒5支、疑似海洛因殘渣袋13個、玻璃球吸食器1個、疑似甲基安非他命殘渣袋2個，經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，其中注射針筒3支及疑似海洛因殘渣袋13個，確呈現海洛因陽性反應，玻璃球吸食器1個及疑似甲基安非他命殘渣袋2個，則有甲基安非他命陽性反應等情，有該院94年12月6日檢驗報告在卷足憑。足見被告上開自白，核與事實相符。又被告前於89年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法裁定送觀察、勒戒及強制戒治後，於90年3月8日強治戒治執行完畢而釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第379號為不起訴處分確定之事實，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表，是被告強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯本件施用第一級毒品及第二級毒品之罪，依毒品危害制條例第23條第2項規定，應依法論科，
二、按海洛因及甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，不得持有及施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第
2項之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪。其為施用而分別持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後施用海洛因及甲基安非他命之犯行，均時間緊接，方法相同，各係觸犯構成要件相同之罪名，均顯係基於概括之犯意反覆為之，均應依連續犯之規定論以一罪，並均加重其刑。被告於94年8月4日22時許，及94年9月16日13時55分許回溯24小時內某時前之某時以外之施用海洛因多次之犯行，雖未經起訴，惟與公訴人已起訴並經論罪部分，具有連續犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，本院自應併予審理。被告所犯上開兩罪間，犯意各別，構成要件互殊，應予分論併罰。又被告曾於91年間因施用毒品案件，經原審法院於92年5月26日以91年度訴字第3549號判處有期徒刑10月確定，於93年12月17日執行完畢之事實，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣高雄地方法院檢察署刑案查註紀錄表各1份在卷可參，其於有期徒刑之執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑上之上開二罪，均為累犯，均應依刑法第47條之規定加重其刑，並遞加之。
三、原審以被告罪證明確，而為論罪科刑，固非無見，惟審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第47條定有明文。又準備程序依刑事訴訟法第273條第1項規定，係於第一次審判期日前行之。但本件依原審卷之準備程序及審判期日筆錄所載，其準備序期日及審理期日，均係於94年12月26日上午10時15分進行，足見其所踐行之訴訟程序與法律規定不符。又扣案之注射針筒，其中2支經原審檢驗結果，並無海洛因陽性反應，有高醫檢驗報告單可參（見第一審卷第25頁、第29頁），原審認該2支注射針筒殘留洛因成分並為沒收銷燬之諭知，即有不當。被告上訴未具明理由，惟原判決既有不當之處，應由本院撤銷改判。審酌被告前因施用毒品犯行，業經觀察、勒戒及強制戒治後，猶再施用毒品，顯見其毒癮非淺，施用毒品除戕害自身健康外，對社會秩序亦產生不良影響，被告施用毒品之時間、頻率，於原審犯後坦承犯行，尚知悔悟等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並定應執行刑，以示懲儆。扣案之海洛因1包，殘留海洛因粉末注射針筒3支、海洛因殘渣袋13個、殘留甲基安非他命之玻璃球吸食器1個、殘留甲基安非他命殘渣袋2個，均係毒品，應依同條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之（其包裝袋、注射針筒及吸食器因與其上毒品無從析離，應併沒收銷燬）。又注射針筒2支及橡皮膠管1條，係被告所有供施用海洛因所用之物；塑膠鏟子6支，均係被告所有供施海洛因及甲基安非所用之物，業據被告供承在卷（見毒偵7733號94年9月16日訊問筆錄第1頁、第一審卷第94年12月26日審判筆錄第4頁），均應依刑法第38條第1項第2款之規定沒收之。至鑑驗耗用之海洛因，業已滅失，自無庸為沒收銷毀之諭知。
四、被告合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，第18條第1項前段，刑法第11條、第56條、第47條、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中華民國95年4月18日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官謝宏宗法官黃仁松以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年4月18日
書記官馬蕙梅附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。