裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上重訴字第14號刑事判決
裁判日期：民國95年04月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上重訴字第14號上訴人即被告丙○○
押)選任辯護人 黃東璧 律師上訴人即被告戊○○
)選任辯護人 洪天慶 律師上訴人即被告丁○○選任辯護人 吳春生 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院94年度重訴字第7號中華民國94年8月5日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第22267、22483、23187、94年度偵字第925號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、戊○○前於民國90年間因毀損案件，經法院判處有期徒刑3月確定，甫於91年4月2日執行完畢。
二、丙○○、戊○○及丁○○均明知第一級毒品海洛因係臺灣地區列管之毒品及管制進口之物品，不得非法持有、運輸及進口。緣甲○○（另案審理中）欲自大陸地區運輸第一級毒品海洛因來臺，遂於93年8月初某日，覓得 莊財源 （另由臺灣高雄地方法院檢察署通緝中）邀約 李勝得 （另由臺灣高雄地方法院檢察署通緝中）及丙○○共同走私第一級毒品海洛因來臺。先由甲○○交付美金1萬元予丙○○之不知情姪子 洪國林 攜往泰國資遣丙○○在當地之漁船船員，俟丙○○於93年8月14日搭機返臺後，即與甲○○、莊財源、李勝得共同基於自大陸地區運輸第一級毒品海洛因來臺之犯意聯絡，約由甲○○負責出資、策劃，丙○○負責在臺聯絡相關事宜，莊財源負責在大陸安排舢舨1艘運毒，李勝得則負責在臺購買船舶擔任船長並尋找2名船員接應毒品。約妥後，甲○○即偕同丙○○先後於同年8月24日、同年9月1日及同年10月17日前往大陸，其中第3度前往大陸時，甲○○指示莊財源偕同丙○○搭車前往廈門會合後，由1名同有犯意聯絡之不詳姓名成年男子將莊財源及丙○○帶往某公寓內，搬運裝有第一級毒品海洛因之行李2箱返回丙○○位於惠安市崇武鎮之租屋處藏放，嗣丙○○於同年10月24日搭機返臺。另李勝得則由甲○○出資新臺幣（下同）125萬元向不知情之 陳文瑞 購買其所有登記於其子 陳聰吉 名下之「吉益發十二號」漁船1艘，並於同年9月6日辦理登記於不知情之丙○○之女乙○○名下，再於同年9月間覓得戊○○及丁○○同意擔任「吉益發十二號」之船員。戊○○及丁○○以為李勝得等人計畫走私毒品（第二級毒品MDMA即俗稱搖頭丸），竟仍與其等共同基於前往大陸地區運輸毒品來臺之犯意聯絡，於同年10月28日上午8時許，船長李勝得、船員戊○○及丁○○以輪流駕駛「吉益發十二號」漁船之方式，自屏東縣琉球鄉白沙漁港出發，迄同月29日22時許，抵達大陸沿海某處之預定地點後，即與在大陸之甲○○及莊財源等人取得聯繫，而莊財源及另1名同有犯意聯絡之真實姓名不詳成年男子則自大陸沿海某處，共同駕駛舢舨1艘裝載以不詳之人所有之旅行袋3個及綠色塑膠袋1個分裝之第一級毒品海洛因，運送至前揭預定地點與李勝得等人所駕駛之「吉益發十二號」會合，並以探照燈相互聯繫，原本欲以丟繩子之方式接運海洛因，惟因風浪過大而改以2船碰撞後丟包之方式，由莊財源及不詳姓名之成年男子將上開旅行袋3個丟至「吉益發十二號」漁船之甲板上，再由李勝得及戊○○將第一級毒品海洛因藏置於船長室內，丁○○則在旁回收繩子。事後，李勝得等人隨即輪流駕駛「吉益發十二號」漁船返臺，途中遭遇疑似行政院海岸巡防署（下稱海巡署）之巡防艇，李勝得為避免查緝，遂準備將上開毒品丟入海中，嗣經丁○○察看後表示並非海巡署之巡防艇而作罷，惟李勝得於準備丟棄上開毒品時發覺其中1個旅行袋破損，而將其內之第一級毒品海洛因換裝至戊○○所有之耐吉牌旅行袋內，至此戊○○及丁○○均已明知其等運輸之毒品為第一級毒品海洛因，仍於同年10月31日上午8時30分許，將上開海洛因運抵屏東縣琉球鄉白沙漁港。嗣先後於同年11月2日16時許及同月3日零時許，為警持本院核發之搜索票，在「吉益發十二號」漁船船艙內查扣上開以旅行袋3個藏置之海洛因粉末106包（合計淨重3萬6,402.08公克，包裝重2,010.39公克，平均純度44.7
8％，純質淨重16300.85公克）及海洛因磚3包（共5塊磚，合計淨重1,822.15公克，包裝重181.87公克，平均純度54.52％，純質淨重993.44公克），始悉上情。
二、案經海巡署東部地區巡防局臺東機動查緝隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦已明揭其旨。證人陳文瑞、乙○○、洪國林於警詢之陳述，雖均係被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，係為傳聞證據，然檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，且本院審酌上開證人於警詢所為陳述作成時之情況，均無何不適當之情形，是依上開規定均得作為證據，合先敘明。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人陳文瑞、洪國林於偵查中，經具結後向檢察官所為之陳述，均屬傳聞證據；惟現階段刑事訴訟法規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，且本案被告及辯護人並未提出有何顯不可信之情形，是依上開規定得為證據。至其餘證人未經具結而於偵查中所為之陳述，依法並無證據能力，併此敘明。
三、被告丙○○否認其於93年11月18日偵訊筆錄之真實性，辯稱：伊與莊財源雖有至廈門與甲○○會合，甲○○有聯絡2人來，其中1人帶伊及莊財源到1間公寓拿1個行李箱，惟伊不知該行李箱內是何物等語，經本院當庭勘驗上開偵訊錄影帶結果（93偵字第22267號卷第117頁第17、18行）：被告丙○○回答：「從公寓裡面拿下來，不知道是什麼東西，後來我們搬到我崇武住處時我弟弟（莊財源）才打開來，我才知道是一包一包的，不知道是什麼」，而與上開偵訊筆錄所載：「打開給我看，就是這一批毒品」不符（見本院卷第15
4頁）故被告丙○○於偵查時此部分之陳述無證據能力。
四、被告戊○○亦否認其於93年12月30日警詢筆錄之真實性（93偵字第22483號卷第171頁以下），惟經本院當庭勘驗之結果（見本院卷第153、154頁）：
（一）第172頁第2行部分：筆錄記載「丁○○亦拿1包去船長室」；與勘驗之結果：被告戊○○回答「我拿1包去船長室，後來去拿菜去廚房煮飯，1包是船長拿的」，經警員追問：是不是3個人各拿1包？被告戊○○回答「我不了解」並不相符，是此部分之記載無證據能力。
（二）第172頁第6行部分：筆錄記載「返回台灣途中李勝得告訴我該批毒品聞起來酸酸的，我就告訴他如果是k他命就沒有酸味，只有海洛因才有酸味」，勘驗結果與錄音帶無誤，是此部分之記載有證據能力。
（三）第172頁第8行部分：勘驗結果「表示要將毒品丟入海中的只有戊○○、李勝得，丁○○在船上看那條船是不是巡邏艇」，筆錄漏未記載，是此部分有證據能力。
（四）第172頁第8、9行部分：筆錄記載「不慎將一只旅行袋刺破，始發現該批毒品是一級毒品海洛因」，勘驗結果：
被告戊○○回答「是毒品」，並不相符，故「是毒品」部分有證據能力；「是一級毒品海洛因」部分無證據能力。
（五）第172頁第8、9行部分：勘驗結果：警員追問是否大家都知道是毒品？被告戊○○回答「大家都知道」，筆錄漏未記載，是此部分有證據能力。
（六）第172頁第8、9行部分：勘驗結果：警員追問是一級毒品？被告戊○○回答：「要換旅行袋時，才看到」，與筆錄記載不符，以勘驗之結果為正確，故勘驗結果「要換旅行袋時，才看到是一級毒品」部分有證據能力。
五、被告丙○○具狀稱：其係遭非法逮捕，故於警詢、偵查時所為之陳述無證據能力云云；惟被告丙○○係因警偵查犯罪情況急迫，而依刑事訴訟法第88條之1規定逕行拘提等情，有內政部警政署刑事警察局通知影本1紙在卷可按（見93東局19機字第0930010156號卷第17頁），且於執行後即依法報請檢察官簽發拘票，亦有台灣高雄地方法院檢察署拘票影本1紙附卷可稽（見93東局19機字第0930010156號卷第46頁），是被告丙○○並無遭非法逮捕甚明，故其於警詢、偵查時所為之陳述仍有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告丙○○、戊○○及丁○○固坦承有於前揭時地以「吉益發十二號」漁船自大陸地區運輸海洛因進入臺灣地區之事實，惟均矢口否認有何私運第一級毒品之犯行，被告丙○○辯稱；其係與另案被告甲○○約定運輸第二級毒品MDMA來臺，其不知所運輸之毒品為海洛因云云；被告戊○○辯稱：其係於「吉益發十二號」漁船出港約2、3小時後，李勝得始告知將運輸第二級毒品MDMA來臺，其不知所運輸之毒品為海洛因云云；被告丁○○則辯稱：其係於為警查獲後，始得知「吉益發十二號」漁船運輸海洛因來臺，其並無參與任何運輸海洛因之犯行云云。經查：
（一）被告丙○○於93年8月初某日，透過莊財源之介紹而與另案被告甲○○認識，由另案被告甲○○交付美金1萬元予不知情之洪國林攜往泰國資遣被告丙○○在當地之漁船船員後，被告丙○○即與另案被告甲○○、莊財源、李勝得共同謀議自大陸運輸毒品來臺，其間被告丙○○曾3度與另案被告甲○○前往大陸，並自廈門搬運扣案之海洛因至惠安市崇武鎮之租屋處藏放。又李勝得由另案被告甲○○出資向陳文瑞購買「吉益發十二號」漁船登記於乙○○名下，再於同年9月間覓得被告戊○○及被告丁○○同意擔任「吉益發十二號」漁船船員，而於同年10月28日上午8時許，由李勝得、被告戊○○及丁○○以輪流駕駛「吉益發十二號」漁船之方式，自屏東縣琉球鄉白沙漁港出發，迄同月29日22時許，抵達大陸沿海某處，與莊財源及另1名不詳之成年男子所駕駛之舢舨會合，莊財源及該名男子即以丟包之方式將扣案之海洛因丟至「吉益發十二號」漁船上藏放後，李勝得、被告戊○○及被告丁○○旋即返航，而於同年10月31日上午8時30分許，將上開海洛因運抵屏東縣琉球鄉白沙漁港之事實，為被告被告丙○○、戊○○及丁○○供承不諱（見原審卷第95、96頁、本院卷第96頁），核與證人陳文瑞於警詢、偵查及原審審理時（見93東局19機字第0930010156號卷第30、31頁、93偵字第2226
7號卷第251、252頁、原審卷第139頁）、證人乙○○於警詢時（見93東局19機字第0930010156號卷第23、29頁）、證人洪國林於警詢及偵查時（見93偵字第22267號卷第157、158、169、170頁）所證述之情節相符，復有另案被告甲○○、被告丙○○及李勝得之國人入出境端末查詢報表、買賣契約書、漁船進出港申請書、船筏進出港紀錄一覽表、海巡署海洋巡防總局第五海巡隊搜索筆錄、扣押物品目錄表、海巡署東部地區巡防局臺東機動查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份及照片123張附卷可稽。而扣案之毒品經送鑑定之結果，確定均含有海洛因成分，其中海洛因粉末106包，合計淨重3萬6,402.08公克，包裝重2,010.39公克，平均純度44.78％，純質淨重16300.85公克；其餘海洛因磚3包共5塊磚，合計淨重1,822.15公克，包裝重181.87公克，平均純度54.52％，純質淨重993.44公克等情，亦有法務部調查局94年1月10日調科壹字第220018699號鑑定通知書1紙存卷可查（見93偵字第23187號卷第71頁）。是被告丙○○、戊○○及丁○○確有自大陸地區私運第一級毒品海洛因進入臺灣地區之行為，足堪認定。
（二）被告丙○○、戊○○及丁○○固以前揭情詞置辯，惟查：
（1）被告丙○○自承莊財源與其聯絡之初即已告知將運輸毒品等語（見原審卷第44頁），且其於偵訊時供稱：到了大陸後甲○○說這次有東西可以運，要我多少賺，我問有多少東西，甲○○說約三十或三十多斤左右。但我有問莊財源價格如何收， 莊某 說『搖頭丸』每斤3萬元，『安非他命』每斤有十多萬，『磚塊』可以不能下船，因大陸那邊有意見。..第3次甲○○在大陸時另有交代說有1包整塊的5塊綑在一起，他說那是樣品，到臺灣時要另外分開再交給他。他（指甲○○）說當船回到臺灣後，其中有5塊不同顏色的『板頭』（即是樣品），要拿到高雄給他等語（見93偵字第22267號卷第84、85、231頁），是依被告丙○○上開所供，顯見其已明知「磚塊」與「搖頭丸」或「安非他命」為不同種類之毒品，佐以扣案之海洛因中確有海洛因磚5塊等情，足認另案被告甲○○上述所指之「5塊」毒品即為扣案之海洛因磚無訛。從而，被告丙○○應可輕易得知另案被告甲○○所述之「5塊」毒品並非搖頭丸或安非他命，而係「磚塊」。況被告丙○○另於偵查時供稱：甲○○帶我到大陸後才說要買船來運，買船的錢再由所得內扣除等語（見93偵字第22267號卷第42頁）；於原審審理時供稱：他（指甲○○）說1斤3萬元給我們全部的人包括我、我弟弟（指李勝得及莊財源）、船員及甲○○自己去分等語（見原審卷第45頁），依此計算，本次運輸毒品之全部報酬，須先扣除另案被告甲○○購買「吉益發十二號」漁船之125萬元、被告丙○○遣散船員之美金1萬元及諸如交通費用等相關開銷後，再由6人均分，則上開費用已相當龐大，依被告丙○○之年齡、智識，自可輕易判斷本次運輸之毒品應係價值遠高於搖頭丸之海洛因，方符常理，乃其竟辯稱不知運輸之毒品為海洛因云云，顯與上開事證及一般經驗法則不符，難予採信。
（2）被告戊○○於偵訊時供稱：我是在他（指李勝得）買好船（指『吉益發十二號』漁船）後才知他要走私。…他跟我講船先買好，先出去釣幾次魚後再走私。…他找我捕魚後，我們開船要修理時他就告訴我了（那時還在辦過戶期間）。…第1次93年10月22日船開出港後，李勝得才跟我講要運搖頭丸（見93偵字第22483號卷第161、162頁）；（問：李勝得何時就對你講要先捕魚後走私？）他買船時，即他帶我去找甲○○拿錢之前就告訴我了。…（問：當時李勝得對你說要走私何物品？）安非他命。…他說由莊財源將毒品載到外海，我們的船不靠大陸的岸（見94偵字第925號卷第19頁）；李勝得告訴我說買船是要運安非他命，約1個多月後船要出港時，李勝得才又告訴我說要運搖頭丸。（見93偵字第2226
7號卷第224頁）等語；另其於警詢時亦供稱（經本院當庭勘驗結果有證據能力部分）：93年10月30日早上返回臺灣途中李勝得告訴我該批毒品聞起來酸酸的，我就告訴他如果是愷他命就沒有酸味，只有海洛因才有酸味，直到30日16時在澎湖外海李勝得發現白色疑似海巡署巡邏艇，李勝得與我欲將該批毒品丟棄海中，丁○○在船上看那條船是不是巡邏艇，不慎將1只旅行袋刺破，此時知道是毒品，大家都知道，要換旅行袋時，才看到是一級毒品等語（見93偵字第22483號卷第172頁及本院卷第153、154頁）。則綜合被告戊○○之上開供詞以觀，足認其於李勝得購買「吉益發十二號」漁船之際，即已明知李勝得等人將自大陸地區私運第二級毒品來臺，嗣於「吉益發十二號」漁船返回臺灣途中，因不慎刺破旅行袋，而將其內之毒品換裝旅行袋時已發覺其所運輸之毒品為海洛因甚明。衡情，運輸第一級毒品罪為死刑或無期徒刑之罪，運輸第二級毒品罪則為無期徒刑或7年以上有期徒刑之罪，2罪之法定刑度固有不同，惟均屬重罪，而一般運輸毒品者均心存不致為警查獲之僥倖心態，否則即無甘冒此等重罪之刑事處罰而運輸毒品之理，則被告戊○○於運輸第一級或第二級毒品時所支出之成本、承受之風險相同，且存有僥倖心態之情形下，自以運輸第一級毒品可獲得較高之利益。況被告戊○○自始即已認定李勝得等人將運輸第二級毒品，竟仍參與運輸犯行，則其於得知所運輸之毒品為海洛因後，仍將海洛因運返臺灣，應認其當時主觀上即已提升為運輸第一級毒品之犯意無訛。從而，被告戊○○辯稱：不知所運輸之毒品為海洛因，而無運輸海洛因之犯意云云，及於本院審理時改稱：伊沒有聞到酸味，把毒品換裝至伊之耐吉旅行袋，伊不知情，換裝旅行袋時，伊亦不知所載運之毒品是海洛因云云，均顯係事後卸責之詞，不足採信。
（3）被告丁○○固辯稱其係於為警查獲後始得知「吉益發十二號」漁船運輸毒品云云，惟被告丙○○於原審審理時供稱：甲○○跟我說要運送搖頭丸，我再去跟李勝得說，李勝得知道，買好漁船就已經跟他說了等語（見原審卷第144、145頁），故李勝得已知悉買船係為走私運送毒品無訛。佐以運輸毒品罪屬於重罪，李勝得身為「吉益發十二號」之船長，於運輸毒品之過程中自應力求謹慎、迅速、隱蔽以免遭警查獲，如其於漁船出港前未事先告知船員將私運毒品來臺，即難確保船員於得知遭設陷運輸毒品後，絕無於航行途中出手反抗或事後檢舉犯罪之可能，如此豈非徒增運輸毒品之風險？況李勝得確曾於出港前即明確告知被告戊○○將私運毒品來臺，已如前述，則其何有刻意單獨隱瞞被告丁○○之必要？又被告丁○○於原審審理時自承：伊於「吉益發十二號」漁船抵達大陸外海時，曾看見2船以探照燈相互聯絡，並準備以丟繩子之方式接運物品，嗣後改以丟包方式為之時，其在旁回收繩子，此時伊已明知「吉益發十二號」漁船將運輸毒品來臺，且伊於返臺途中曾經代為駕船，遇見疑似海巡署之巡邏艇時，亦曾外出察看確認並非巡邏艇等語（見原審卷第160至168頁），是被告丁○○既曾目睹丟包及躲避巡邏艇查緝之過程，甚且從旁協助，則其嗣後翻稱係於為警查獲後始得知運輸毒品云云，顯難採信。又依被告丁○○多年捕魚之經驗，其於看見2船相互以探照燈聯繫時，即應可得知「吉益發十二號」漁船將私運毒品來臺，卻從旁協助回收繩子、代為駕船，並協助躲避警方追緝，於上岸後，復未主動報警處理以釐清責任歸屬，自上開臨事反應以觀，堪認其於出港前應已明知「吉益發十二號」漁船將私運毒品來臺無訛。再者，被告丁○○於偵訊時自承：伊曾經在船長室聞到酸味等語（見93偵字第22483號卷第159、16
0頁），復於本院審理時供承：沒有講那是一級毒品海洛因，但是伊在船長室確實有聞到酸酸的味道等語（見本院95年4月4日審理筆錄第9頁），且於「吉益發十二號」漁船返回臺灣途中，曾不慎刺破旅行袋而將該旅行袋內之海洛因換裝於被告戊○○之耐吉牌旅行袋內等情，已如前述，則以粉狀海洛因106包及海洛因磚5塊分裝於3個旅行袋之比例計算，換裝之海洛因多達30餘包，此際被告丁○○既然同處於「吉益發十二號」漁船上，自難對該船係運輸海洛因一節諉稱毫無所悉。綜合上開各節，堪認被告丁○○於出港前即已明知將運輸毒品來臺，嗣於包裝海洛因之旅行袋破損時，將其內之毒品換裝旅行袋時已發覺其所運輸之毒品為海洛因，即已提升為運輸第一級毒品之犯意無訛。從而，被告丁○○辯稱其無運輸海洛因之犯意云云，難予採信；而被告戊○○嗣於本院審理時改稱：把毒品換裝至伊之耐吉旅行袋，丁○○不知情；裝毒品之旅行袋破掉時，丁○○有起床，伊以為渠亦知道是毒品，才於警詢中說大家都知道是毒品云云，亦顯係串飾迴護之詞，諉無可採。
（三）綜上所述，被告丙○○、戊○○及丁○○之前揭所辯，無非係事後卸責之詞，均不足採信，其等確有上開自大陸地區私運海洛因進入臺灣地區之犯行，洵堪認定。本件事證已臻明確，應依法論科。
二、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，亦係行政院依懲治走私條例第2條第4項公告之「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」甲項第4款所列之管制進出口物品，而自大陸地區私運物品進入臺灣地區者，以私運進口論，適用懲治走私條例之規定處斷，懲治走私條例第12條定有明文。是核被告等所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪、懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪及違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條之規定，而犯同條例第80條第1項前段之未經許可駕駛船舶航行至大陸地區罪。被告3人持有毒品海洛因之低度行為，均應為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。被告3人與另案被告甲○○、李勝得、莊財源及另
2名不詳姓名之成年男子間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯；被告3人雖無臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1項船舶所有人或船長之身分，惟依刑法第31條第1項之規定，仍以共同正犯論。被告3人所犯運輸第一級毒品及私運管制物品進口二罪間，係一行為觸犯二罪名之想像競合犯，應從一重罪之運輸第一級毒品罪處斷。又其等所犯未經許可航行至大陸地區與運輸第一級毒品二罪間，有方法目的之牽連關係，亦應從一重罪之運輸第一級毒品處斷。被告戊○○前於90年間因毀損案件，經法院判處有期徒刑3月確定，甫於91年4月2日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，惟運輸第一級毒品罪之法定刑度為死刑、無期徒刑之部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項之規定不得加重其刑，應僅就法定刑併科罰金部分加重其刑，附此敘明。公訴人雖未就被告3人違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條之規定，而犯同條例第80條第1項前段之未經許可駕駛船舶航行至大陸地區罪部分提起公訴，為此部分與上開起訴論罪科刑之運輸第一級毒品罪部分，有方法結果之牽連犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得並與審理，併此敘明。
三、公訴意旨另以被告等均涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌等語，惟查：
（一）按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；再認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不至於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此分別有最高法院40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例可資參照。
（二）公訴人認被告等涉有販賣第一級毒品之犯行，無非係以其等運輸之海洛因數量甚鉅，顯無供其等自己施用之理，足認其等有共同販賣海洛因之犯意無訛。訊據被告等均堅決否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱其等並無購買扣案之海洛因之資力等語。衡諸常情，運輸毒品之原因不一而足，並非僅止於販賣一端，就此，公訴人並未提出任何積極證據用資證明被告等主觀上有何牟利之意圖，客觀上有販入或販出海洛因之行為，自不得僅以運輸海洛因之數量甚鉅一節，遽認其等有共同販賣海洛因之犯行。此外，公訴人復未提出其他積極證據足供本院審認被告等確有販賣海洛因之犯行，自應認其等販賣第一級毒品之犯罪嫌疑不足，惟公訴人認此部分成立犯罪，即應與其等所犯運輸第一級毒品罪之部分有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
四、被告丙○○另聲請傳訊證人乙○○、 陳劍龍 及 蔡順瑞 ，惟本件事證已明，核無傳訊之必要，附此敘明。
五、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第
1項、第18條第1項前段、第19條第1項、第3項，懲治走私條例第2條第1項、第11條、第12條，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1項前段，刑法第11條、第28條、第31條第1項、第55條、第47條、第37條第1項之規定，並審酌被告等不循正途賺取生活所需，僅貪圖一己私利即以夾藏毒品之方式私運大量海洛因來臺，嚴重戕害國人身心健康、危害社會秩序及治安，情節甚重，且犯後猶藉詞矯飾，否認部分犯行，足見其等犯後態度不佳，惟念及其等所運輸之海洛因已全數查獲而尚未造成實質損害等一切情狀，各量處無期徒刑，並均依法宣告褫奪公權終身。又說明雖公訴人具體求處被告等各有期徒刑17年，惟運輸第一級毒品罪為死刑或無期徒刑之罪，又得依刑法第59條之規定酌量減輕其刑者，必須犯罪之情狀另有特殊之原因及環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，至被告犯後是否坦承犯行等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，此迭據最高法院45年台上字第1165號及51年台上字第899號判例闡述明確，且本件被告等運輸海洛因來臺之數量重達約40公斤，犯罪情節甚重，又精心規劃走私方式、途徑，並前往大陸安排相關事宜，顯係事先計劃謀議而為，而非一時失慮之舉，如認被告等僅為一己私利即走私大量海洛因進口之犯罪情狀猶可憫恕，則因施用毒品而身繫囹圄甚至傾家蕩產之人何如？再者，製造、運輸、販賣毒品之犯行為一切毒品犯罪之根源，故立法者特以重罪處罰藉此根絕毒品來源，如僅因法定刑度過重即任意擴張甚而類推刑法第59條之適用範圍，自與立法意旨有悖，且顯有侵害立法權之虞。從而，被告等既無特殊原因及環境，在客觀上足以引起一般同情，如予以宣告法定低度刑期尤嫌過重之情，即無刑法第59條之適用餘地，自應認公訴人之前揭求刑於法不符。另扣案之海洛因粉末10
6包（合計淨重3萬6,402.08公克，平均純度44.78％，純質淨重16,300.85公克）及海洛因磚3包（共5塊磚，合計淨重1,822.15公克，平均純度54.52％，純質淨重993.44公克），均為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，應依同條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之，至鑑驗耗用之海洛因既已滅失，即無庸再予宣告沒收銷燬之。又海洛因粉末、海洛因磚之外包裝（分別重2,
010.39公克及181.87公克）均為另案被告甲○○所有供包裹海洛因，防其裸露、潮濕，便於攜帶所用之物；被告丙○○所有之行動電話1支，為供被告丙○○與另案被告甲○○聯絡運輸海洛因所用之物；被告戊○○所有之耐吉牌旅行袋1個為供包裝海洛因所用之物；「吉益發十二號」漁船則為另案被告甲○○所有供運輸海洛因使用之水上交通工具，依共同犯罪行為應由共犯各負全部責任之原則，均應分別依同條例第19條第1項、第3項之規定宣告沒收之。至另案被告甲○○、李勝得、莊財源所使用之行動電話、舢舨1艘及紅色、黑色旅行袋、綠色塑膠袋各1個等物，並無任何積極證據足資證明為其等所有之物，自不得宣告沒收之。另扣案之被告丙○○及洪國林之國民身分證影本各1張等物，與本件運輸海洛因之犯行並無直接關聯，爰不予宣告沒收之。另說明販賣第一級毒品部分不另為無罪諭知之理由，核其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中華民國95年4月18日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官任森銓法官陳箐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年4月18日
書記官魏文常附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣1,000萬元以下罰金。
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1項中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人違反第28條規定或違反第28條之1第
1項規定或臺灣地區人民違反第28條之1第2項規定者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣100萬元以上1,500萬元以下罰金。但行為係出於中華民國船舶、航空器或其他運輸工具之船長或機長或駕駛人自行決定者，處罰船長或機長或駕駛人。
懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新台幣300萬元以下罰金。