裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第109號刑事判決
裁判日期：民國95年04月18日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人李佩娟上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴字第1871號中華民國94年12月2日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第9274號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：乙○○與甲○○（另案審理）係舊識。緣於民國92年12月11日夜間與友人 羅俊哲 在高雄市○○區○○街○○○號飲酒，席間聽聞有人欲持槍報復槍擊高雄市議員 曾長發 服務處之人，乙○○旋於翌日將上情告知甲○○。遂於92年12月12日晚間9時許，乙○○夥同甲○○，共同基於持槍傷害之犯意聯絡，由甲○○攜帶其所有㈠以色列IMI製941FS型口徑9mm制式半自動手槍（含彈匣1個、槍枝管制編號：0000000000號，內裝填7發具殺傷力之子彈，後經射擊後僅剩彈殼）1支、㈡口徑9mm具殺傷力之制式子彈5顆（原尚有扣案口徑9mm制式子彈2顆，經全部試射完畢）、㈢仿美國SMITH＆WESSON廠口徑0.38吋轉輪手槍製造之仿造槍（含彈匣1個、槍枝管制編號：0000000000號，內裝填口徑0.38吋具殺傷力之制式子彈5顆，經試射2顆，尚餘3顆）及㈣不具殺傷力之貝瑞塔九二模型玩具手槍1支。搭乘不知情 黃崇勳 所駕駛，車牌號碼00-000號營業用計程車前往上址，乙○○在外把風，甲○○旋入內，手持雙槍，以前開口徑9m
m制式半自動手槍朝現場之人身體擊發7槍後，立即搭車逃逸，並將槍枝棄置他處，使在場之 朱德潤 、 劉禎祥 、 盧昆鴻 、 林柏嘉 等4人（傷害部分均未據告訴）手腳因之受有多處槍傷。嗣於93年1月2日為警在高雄左營軍區拘提到案，而涉及曾長發服務處槍擊案之人員陸續到案，甲○○亦分別於92年12月27日、92年12月29日及93年1月8日同意帶同警方前往高雄市○鎮區○○街○○巷○號3樓住處搜索扣得上開口徑9mm之制式子彈5顆，高雄市○○區○○○路164之1號天宮廟前廣場，搜索扣得上開口徑9mm制式半自動手槍1支、彈匣1個、90制式子彈2顆（均經試射完畢），及在同址天宮廟圍牆邊，搜索扣得前開仿口徑0.38吋轉輪手槍製造之仿造槍1支、貝瑞塔九二模型玩具手槍1支、口徑0.38之制式子彈5顆（其中2顆經試射，剩餘3顆），認乙○○涉犯違反修正前槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第11條第
4項（起訴書誤引第11條第1項）及第12條第1項罪嫌。
二、證據能力部分：㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告抗辯其於警詢中之自白係因為害怕之陳述，不具任意性云云。然查，經原審法院於準備程序勘驗警詢錄音帶，被告乙○○陳述案情內容係採自由陳述之方式，而非一問一答之方式，且口氣平順，並無害怕之語氣，此有勘驗筆錄在卷可稽，自難認被告於警詢中之自白非出於自由意志。然按訊問被告，應全程連續錄音；筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，其不符之部分，不得作為證據；於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之，刑事訴訟法第100條之1第
1項、第2項、第100條之2分別定有明文。查被告乙○○於警詢筆錄中記載：「有位叫『 瑞仔 』的舊識拉著我說：跟我上路再說，於是我跟著他沿林森二路南往北徒步行走，途中他告訴我，他所攜帶的袋子內裝有槍枝，要我帶他去前一天所去過說要找『 老莫 』報仇的人聚集的地方，他要開槍嚇一嚇那些人」等語，然經當庭勘驗警詢錄音帶之結果：「有位叫『瑞仔』的舊識拉著我說要我跟他走，我問他要去哪，他就跟我說路上再說，路上他跟我說還記不記得昨天老莫的事情，我就說還記得，他跟我說他的袋子內裝有槍枝」等語不符，警詢錄音帶中被告並未提到「瑞仔」有說要開槍嚇一嚇那些人之情形，故被告之警詢筆錄雖出於任意性而仍得認有證據能力，惟前開與筆錄記載不符之部分，自不得作為證據。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，除法律有規定者外，不得
作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查本件證人即計程車司機黃崇勳及正犯甲○○經審判期日到庭之證述，與警詢之供述大致相符，故尚無依同法第159條之2之規定，作為證據之特別情況；且渠等經原審法院於審判期日傳訊時已到庭證述，亦無同法第159條第3得為證據之情形，辯護人既爭執其證據能力，則予以排除。至於證人羅俊哲及被害人朱德潤、劉禎祥、盧昆鴻、林柏嘉等人於警詢之供述，其性質雖屬傳聞證據，惟渠等未再於法院審理中為陳述，且查無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，其等所為之上開警詢筆錄內容，業經於原審法院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告等人表示意見。當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依上開規定，是其於警詢中之證言已擬制同意其有證據能力，法院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，故依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是渠等於警詢中之證言自具有證據能力。
三、公訴意旨認被告乙○○涉有共同持有改造手槍及子彈罪嫌，係以證人即甲○○於警詢及原審法院審理中均證述其要前往高雄市○○區○○街○○○號時，有告知被告其有攜帶槍、彈，而證人黃崇勳於警詢及原審法院審理中亦證述係由被告與甲○○共同搭車前往，並由被告指明上開地點，且被告亦自承在前往上開中庸街170號地點搭車途中，即知悉甲○○有攜帶槍、彈，而認被告有預見甲○○要持槍、彈前往上址傷害等語，復有扣案之上開槍彈、內政部警政署刑事警察局刑鑑字第0000000000、0000000000及0000000000號之鑑定書3紙可稽為其論據。訊據被告乙○○否認持有改造手槍及子彈。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院29年上字第3105號及40年台上字第86號分別著有判例可資參照。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院亦分別著有30年上字第816號及76年台上字第4986號判例足資參證。
五、經查：㈠按槍砲彈藥刀械管制條例無故持有改造手槍及子彈罪，其所
謂「持有」，係指就特定物在法律上、事實上居於可得支配之狀態而言，雖不以現實占有為必要，惟須行為人主觀上具有執持占有之意思，客觀上有足以顯示係實現其占有物上權利之行為，始與法意相符。證人甲○○於原審審理中結證稱：「在還沒有開槍之前，並無拿出槍給乙○○看，乙○○亦未持有這把槍」、「我是在去正庄檳榔攤之前就插在腰際，另外兩把槍及子彈放在我的包包裡面，子彈已經裝上槍枝了」、「當時槍放在在背包裡面，我有告訴乙○○是放在背包裡」、「我告訴乙○○有帶槍，但乙○○並不知道我除了帶槍之外還有帶子彈，因為我都放在袋子裡面」、「從第一次搭計程車到下車開槍期間，並無拿槍給被告看。只是我有跟他說槍是放在袋子裡面，我是擔心我去開槍時，他跑掉了」、「九○手槍是我下計程車之前才從包包裡面拿出來」、「乙○○當時不知道我攜帶幾把槍及槍之種類，他也沒有看到我插在腰際的槍」、「案發當日沒有告知乙○○槍枝之數量之種類，我是上車之前有告訴他我有帶槍放在我的包包裡面，我叫他幫我指路就好，其他的在車上不要講」、「（問：你從你跟乙○○碰面到你去中庸街170號開槍警告，到你們回來，乙○○有無拿到你身上的槍、彈？）他沒有拿過槍，我開完槍之後就叫他自己坐計程車回去」等語（見原審卷第117-122、157-159、185-187頁），與被告迭於法院審理中陳稱未見到或接觸到前開槍、彈等語相符，足見本件扣案之上開槍、彈均為甲○○所有，且由甲○○分別裝置於背包中及插於腰際而取得支配管領權利，並持以攜帶前往上開中庸街170號，甲○○僅告知被告槍、彈在背包中，並未打開背包讓被告看見裏面係何種槍、彈，而被告於過程中亦未曾接觸到槍、彈，對甲○○所帶槍、彈事實上並未取得支配管領之狀態，故被告在前往中庸街170號之過程中，雖經由甲○○告知有攜帶槍、彈，惟「知悉」與「持有」在法律上之意義與評價不同，知悉甲○○攜帶槍、彈，並非當然等同於持有該槍、彈，此乃至明之理，參諸前揭說明，不得謂與「持有」之要件相當，仍需調查被告之主觀有無持有之意思。㈡證人羅俊哲於警詢中稱：「我前去正庄檳榔攤找朋友聊天，
當時有『瑞仔』（指甲○○）、『清仔』、『九金』、『油豬』等人在場，聊了一會兒，『助仔』（即被告乙○○）也來了，於是我把昨天晚上在中庸街170號所見所聞告訴大家，忽然『瑞仔』問:『到底對方是誰？』，我說不認識，『瑞仔』又問:『知道路嗎？能不能帶他去？」我說知道，但我有事不能帶他去，另『助仔』也知道路。之後我就先離開了」等語（見警卷第11-12頁），而甲○○於原審亦結證稱：「是我先到正庄檳榔攤，當時有人在起鬨說曾長發的案件要對當時開槍的人施以報復，後來乙○○才到，我當時身上有槍」、「（問：你跟乙○○為何會前往中庸街170號？）中庸街之地點我不知道，乙○○知道那個地點，我就跟著他一起去」、「先前並無與乙○○相約在正庄檳榔攤碰面而後一同前往，是剛好他從廟裡走出來我看到他」、「當日碰到乙○○後，亦無邀他共謀本件恐嚇曾長發服務處的人，我只問他是否認識中庸街那邊的路，他說認識路，就叫他帶我去」等語（見原審卷第117-122、185-187頁），足徵本件係緣於甲○○經羅俊哲告知「曾與被告於92年12月11日夜間，在高雄市○○區○○街○○○號飲酒時，聽聞該處之人欲持槍報復槍擊高雄市議員曾長發服務處之人」，才起意前往上址開槍示威，惟羅俊哲因故無法帶甲○○前往，而於92年12月12日晚間9時許，在高雄市○○區○○○路○○號「正庄檳榔攤」偶遇被告，才由被告帶甲○○前往中庸街170號，2人事前並無謀議約定等情，業經證人甲○○及羅俊哲證述明確，此部分事實，亦堪認定。
㈢又甲○○於原審結證：「92年12月12日前往中庸街170號之
目的，是要開槍警告曾長發次子那邊的人放風聲說要對我不利，所謂對我不利是指先前搶擊曾長發服務處的人」、「曾長發服務處遭槍擊，第1次是我和綽號 小王 （ 王漢星 ）一起去開槍的。第2次是我跟 洪偉誠 去開槍的」、「上開兩次被告槍擊案，乙○○並無共同前往或共謀參與，當時他在當兵，我根本沒有碰到他」等語（見原審卷第185-187頁），足徵甲○○先前曾至高雄市議員曾長發服務處開槍2次，分別係與王漢星及洪偉誠前往，而被告對此均無所悉，則被告縱使曾聽聞有人欲持搶報復先前槍擊高雄市議員曾長發服務處之人等語，衡情亦不會想到要主動告訴甲○○此事。足見當天係因甲○○經由羅俊哲告知被告知悉中庸街170號，才請被告帶路前往中庸街170號，並非由被告主動帶同甲○○前往，應可認定。參以證人即計程車司機黃崇勳於原審法院結證稱：「被告跟甲○○上我的計程車前往中庸街170號處下車，這段期間他們2人並無在車上談何事情」、「也沒有提到有無持槍的情形」等語（見原審卷第114-116頁），核與甲○○證述在前往中庸街途中並沒有邀被告共同參與本案等語大致相符， 益徵 被告與甲○○在車上並無任何交談，甲○○在車上亦未將槍、彈取出，且甲○○自請被告帶路，俟欲上車之際揚言背包內有槍、彈，後坐上計程車，到下車開槍，均未與被告有任何謀議之行為，況被告既然不知道甲○○先前與在中庸街170號之人有瓜葛，自無從預見甲○○為何攜帶上開槍、彈前往，再者，中庸街170號之人數眾多，且亦均持有槍、彈，此為被告前1日在該址飲酒時即已知悉，且經證人羅俊哲證述明確（見警卷第11-12頁），則甲○○
1人前往理論，危險極高，正常情形下，甲○○亦有可能僅係想知道地址，自難預見甲○○前往中庸街170號之目的為何，被告抗辯係單純帶路，而不知道甲○○要去開槍等語，尚非不可採信。自難以被告替持有上開槍、彈之甲○○引路後，甲○○進而進入中庸街170號開槍，即遽以推論被告與甲○○有恐嚇或傷害等犯行之犯意聯絡及行為分擔，被告並無將甲○○之持有槍、彈行為，視為自己持有槍、彈之意思，且於甲○○下車開槍時，亦無在外負責把風之事實，亦可認定。本院審理時，檢察官再度要求交互詰問證人甲○○，據甲○○結證稱:「我是聽羅俊哲說曾長發的兒子準備很多槍彈要對付我，並不是被告轉達的，和羅說話的時候，被告不在場，是我準備槍枝好了以後，我要求羅俊哲帶我去，但羅俊哲說對方都認識他，不方便帶我去，適逢被告在廟裡，所以建議我請被告帶我去，被告自廟走出來的時候，不知道我叫他要做何事。被告是我在小港朋友的徵信社的員工，後來被告去當兵，曾見過被告一次面。我和他老闆有過口角的衝突，員工都知道我很兇悍，被告為人文靜木訥不敢和我說話，我看到被告之後走了一百多公尺，從高雄市○○路走到四維路路口攬計程車時，我對被告說身上有帶東西，上車後雙方都沒有說話，只要他告訴我昨天喝酒地點，抵達下車後，我騙司機說我要去買普拿疼。我下車的時候被告可能還不知道我要下車開槍。開完槍後搭原計程車走。我有對計程車司機說半個小時候去報案，我才有時間逃跑。因為我在曾長發服務處開二次槍了。在巷口下車後，我就叫計程車司機走，也叫被告走。我開槍並非叫被告把風。拿槍的動機是嚇唬他們。」等語，與前於原審所證並無二致，了無新意，仍不能執為不利於被告之認定。
㈣至於證人即在中庸街170號遭開槍受傷之被害人朱德潤、劉
禎祥、盧昆鴻、林柏嘉等人雖於警詢均證述遭甲○○開槍受傷等語，然此僅能證明甲○○確實有至中庸街170號開槍，並造成朱德潤、劉禎祥、盧昆鴻、林柏嘉等人受傷之事實，並無法證明本件被告與甲○○有共同持有槍、彈前往中庸街
170號傷害人之事實。另於92年12月27日扣案之子彈5顆，認均係口徑9mm之制式子彈，均具殺傷力；而同年12月29日扣案之手槍1支（槍技管制編號：0000000000號），認係以色列IMI製941FS型口徑9mm制式半自動手槍，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力，同時送鑑之子彈
2顆，經試射2顆，係口徑9mm之制式子彈，認均具殺傷力；另於93年1月8日扣案之手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），係仿美國SMITH＆WESSON廠口徑0.38吋轉輪手槍製造之仿造槍，機械性能良好，可擊發口徑0.38吋制式子彈，認具殺傷力，同時送鑑之子彈5顆，經試射2顆，係口徑0.38吋之制式子彈，認均具殺傷力，此分別有內政部警政署刑事警察局93年1月30日刑鑑字第0000000000號、93年2月18日刑鑑字第0920245043號、93年2月4日刑鑑字第0930012787號槍彈鑑定書3份附卷可證，均僅能證明甲○○所持有之2支手槍及制式子彈確實均具有殺傷力，惟此並不能證明被告與甲○○有共同持有上開槍、彈之犯行。
五、綜前所述，本件被告雖知悉甲○○有持有制式手槍、改造手槍及制式子彈，然依公訴人提出之證據及本院調查結果，既無法證明被告與甲○○有共同持有槍彈之犯行，不得遽為不利於被告之認定。並參酌最高法院91年度台上字第5846號判決：「法院固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。蒐集證據乃檢察官或自訴人之職責，事實審法院應以調查證據為其主要職責，其調查之範圍，亦以審判中所存在之一切證據為限，案內不存在之證據，即不得責令法院為發現真實，應依職權從各方面蒐集證據。」之意旨，查無其他積極證據足供證明被告確有公訴人所指持有制式手槍、改造手槍及子彈之犯行，揆諸前揭判例意旨及說明，自難遽律被告乙○○以修正前槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第11條第
4項（起訴書誤引第11條第1項）及第12條第1項罪。
六、原審為被告無罪之諭知，經核尚無不合，檢察官上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，求為有罪之判決，並無確切事證以實其說，本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國95年4月18日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官黃壽燕法官陳啟造以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年4月19日
書記官黃琳群