臺灣新竹地方法院111年度訴字第487號刑事判決

裁判字號：臺灣新竹地方法院111年訴字第487號刑事判決

裁判日期：民國111年12月06日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣新竹地方法院刑事判決111年度訴字第487號公訴人臺灣新竹地方檢察署檢察官被告陳玉文指定辯護人本院公設辯護人周凱珍上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第4668號），本院判決如下：
主文甲○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起參年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰壹拾小時之義務勞務。扣案含第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包貳包（驗餘淨重玖點零參肆參公克）、含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分與甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包拾柒包（驗餘淨重柒拾貳點貳參參柒公克）均沒收；未扣案手機壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、甲○○與 陳俊嘉 (經臺灣高等法院判決判處有期徒刑2年10月)前為男女朋友關係，甲○○明知「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，依法不得販賣，且毒品咖啡包常同時混雜不同之毒品混合而成，其內可能含有二種以上之毒品，竟與陳俊嘉共同基於意圖營利販賣混合第三級二種以上毒品之犯意聯絡，由陳俊嘉於民國110年8月間某日，在嘉義縣朴子市某處，以每包新臺幣（下同）150元之價格，向某真實姓名年籍不詳之成年男子購買含第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包2包暨含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分與甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包17包，由甲○○於110年9月14日前某時，以通訊軟體抖音暱稱「飲料、木馬(圖片)」公開刊登：「找苗栗營」等語之販賣毒品之廣告訊息，使不特定人得以閱覽，適桃園市政府警察局楊梅分局（下稱楊梅分局）警員執行網路巡邏勤務時發現上情，遂喬裝成買家，利用微信通訊軟體（WECHAT）留言詢問毒品價格，警方遂經甲○○與持用I-PHONE行動電話（IMEI：000000000000000）之陳俊嘉聯繫，並與陳俊嘉約定以4,500元之價格購買毒品咖啡包10包，雙方相約於110年9月14日下午3時許，在新竹縣寶山鄉竹43鄉道308號前進行交易，陳俊嘉即駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載不知情之余三寳（另經檢察官為不起訴處分）到場，警方抵達後，喬裝警員即交付4,500元與陳俊嘉，陳俊嘉隨即拿出毒品咖啡包10包與喬裝警員檢視，喬裝警員當場表明身分並由埋伏警員逮捕陳俊嘉，並扣得前開含第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包2包暨含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分與甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包17包共計19包(毛重共計101.96公克、純質淨重共計2.3738公克)及前開行動電話1支（含SIM卡1張）而查獲上情，甲○○因而販毒未遂。
二、案經楊梅分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。
經查，本判決所引用以下被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告甲○○及其辯護人於本院準備程序中並未爭執證據能力，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，均應認於本案有證據能力。
二、本判決所引用其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，或其他不得作為證據之情形，且與本案待證事實間復具有相當關聯性，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：前揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱(偵4668卷第6至8頁反面、37至38頁、本院卷第29、77頁)，核與證人即共犯陳俊嘉(偵10937卷第16至20頁)、證人 余三寶 (偵10937號卷第31至33頁)於警詢中證述情節相符，並有警員 孫志安 110年9月14日、110年11月26日職務報告（偵10937卷第47、114至115頁）、楊梅分局110年9月14日之搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表及扣押物品收據（偵10937卷第37至39頁）、查獲現場照片(偵10937卷第48至52頁）、證物照片（偵10937卷第50頁）、被告與喬裝員警微信對話翻拍照片（偵10937卷第52頁下方至59頁）、被告與陳俊嘉微信對話翻拍照片(偵10937卷第61至65頁)、被告於抖音刊登訊息照片(偵10937卷第66頁)、臺北榮民總醫院110年11月4日北榮毒鑑字第C0000000、C0000000-Q號毒品成分鑑定書（偵10937卷第111、112頁）、另案被告陳俊嘉之刑事判決（本院卷第35至60頁）等附卷可證。又販賣毒品乃嚴重違法行為，販毒者於交易時無不小心翼翼，不敢公然為之，且毒品並無公定價格，又可任意分裝或增減份量，不易認定販毒者之價差或量差，惟苟無利可圖，衡情絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，共犯陳俊嘉於警詢中自承：係以每包毒品咖啡包150元之價格購入，以1包450元販賣給他人，因為缺錢，想不開才走上這條路等語（偵10937卷第18至20頁），足認被告與共犯陳俊嘉就前述毒品交易，主觀上確有營利意圖，客觀上亦有價差利得無訛。綜上，足認被告自白與事實相符，是本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
(一)按109年1月15日增訂公布、同年7月15日生效施行之毒品危害防制條例第9條第3項，立法理由已說明「本條第3項所稱之混合，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一」等情綦詳，合先敘明。本案被告所販賣之毒品咖啡包，含有混合2種第三級毒品成分，而混合二種以上毒品，自應適用毒品危害防制條例第9條第3項之規定。又刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為實行時，予以逮捕、偵辦者而言。查被告與共犯陳俊嘉原即有意圖營利販賣毒品咖啡包之犯意聯絡，由被告在抖音上刊登販賣毒品咖啡包訊息後，經執行網路巡邏之警員發現，始佯與被告聯繫毒品交易事宜，進而查獲，此種偵查方式自屬「釣魚」；又佯裝買家之警員實際上既無購買真意，顯無可能完成本案毒品交易，應成立未遂犯。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。起訴書未敘及被告所販賣者，尚混合第三級毒品成分2種以上，而認被告係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之罪，尚有未洽，惟其基本事實相同，且經檢察官於本院審理程序時補充更正法條如上後(本院卷第71頁)，無礙被告訴訟防禦權之行使，爰變更起訴法條。
(二)被告與陳俊嘉間，就上開販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
(三)刑之加重及減輕⒈被告販賣之毒品咖啡包，含有第三級毒品成分而混合二種以上毒品，依毒品危害防制條例第9條第3項之規定加重其刑。
⒉被告已著手販賣行為之實行，然因喬裝買家之警員並無購買
毒品之真意而不遂，屬未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
⒊按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪
於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，查被告就本案販賣第三級毒品未遂犯行，於偵查及審判中均自白在卷，自有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，應依法減輕其刑。被告有上開刑之加重與減輕情形，應先加後遞減之。
(四)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告犯罪之動機、目的、手段、惡性、對於國民健康及社會秩序之危害程度、著手販賣之毒品咖啡包數量、約定對價、所幸為警及時查獲而止於未遂、尚未實際獲利、犯後坦承犯行，兼衡被告自陳高中肄業之智識程度，現在太陽能公司做會計、與姊姊及姊夫同住、經濟勉持、與陳俊嘉生有一子，由陳俊嘉撫養之家庭生活狀況(本院卷第77頁)等一切情狀，量處如主文所示之刑。
(五)被告前未曾受有期徒刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其因一時失慮致罹刑典，已坦承犯行，堪認頗具悔意，經本案之偵審程序，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認被告所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑5年，以啟自新。又為期被告能建立正確之價值觀，並參酌其所犯情節等情，依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告應於本判決確定之日起3年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供210小時義務勞務，併依刑法第93條第1項第2款之規定，宣告緩刑期間付保護管束。倘違反上開規定應行之負擔情節重大者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得由檢察官聲請撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。
三、沒收：
(一)扣案毒品咖啡包共計19包，為本案查獲含有混合2種第三級毒品成分之毒品，連同包裝袋，與內含之第三級毒品均難以完全析離，除鑑驗用罄部分因已滅失而毋庸沒收銷燬外，依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。
(二)被告以不詳廠牌手機刊登販賣毒品咖啡包訊息、聯繫販毒事宜，上開手機並未扣案，為供販賣毒品所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否，宣告沒收之，並依刑法第38條第4項諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官周文如提起公訴，檢察官林李嘉、陳郁仁到庭執行職務。
中華民國111年12月6日
刑事第三庭審判長法官賴淑敏
法官王靜慧法官黃怡文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。中華民國111年12月6日
書記官謝沛真附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。