裁判字號：臺灣臺南地方法院95年勞訴字第42號民事判決
裁判日期：民國96年05月07日
裁判案由：給付資遣費
臺灣臺南地方法院民事判決95年度勞訴字第42號原告丙○○○訴訟代理人 蔡敬文 律師被告銘生慢性復健醫院（合夥）法定代理人乙○○訴訟代理人甲○○上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國96年4月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣伍拾參萬柒仟元，及自民國95年10月12日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用確定為新台幣陸仟零陸拾元，被告負擔新台幣伍仟捌佰捌拾元，原告負擔新台幣壹佰捌拾元。
本判決原告勝訴部分，以新台幣壹拾柒萬玖仟元供擔合後，得假執行；但被告以新台幣肆拾參萬伍仟元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。
二、本件原告依據勞動契約之法律關係，起訴請求被告應給付資遣費新台幣（下同）279,000元，於訴狀送達被告後，復基於同一基礎事實，追加請求給付加班費1,162,125元、不休假工資20,660元，及自民事準備書狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；又原告於本院審理中減縮請求加班費之數額為258,000元及法定遲延利息，乃減縮應受判決事項之聲明，原告所為訴之追加及減縮應受判決事項之聲明，核與民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款之規定相符，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告於民國86年5月23日起在被告處擔任護工，惟被告竟於
95年5月26日以原告工作粗魯，未考慮病人年齡已高，吞嚥功能較差，餵食速度快，造成患者及家屬不滿，且屢次再犯，經考核已累積扣分達10分以上，依被告工作規則第32條第13款至第15款及第33條之規定，予以公告免職，原告乃於95年5月31日離職。
㈡原告自86年5月23日任職之日起至95年5月31日離職之日止，
在被告處工作年資長達9年，月薪為新台幣（下同）31,000元（即日薪1,033元、時薪129元）。依被告考核評值表說明，被告應將對原告之評值通知原告，俾便原告提出異議，但原告並未收受通知，被告亦未提出原告違反工作規則具體事證，顯未依勞動基準法（下稱勞基法）以正當理由解雇原告，原告自得依勞基法第14條第1項第6款、第2項、第17條規定，主張被告未經預告終止勞動契約，請求給付資遣費、加班費及不休假工資。
㈢依勞基法第17條之規定，原告得請求給付資遣費27萬9千元
【計算方式為：31,000/月×9個月平均工資=279,000元】；另依勞基法第24條規定雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資，依下列標準加給之：1.延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給1/3以上。2.再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給2/3以上，原告在被告醫院任職以來，每天上班12小時，薪水係以1個月為計算單位，惟每天工作超過8小時部分之4個小時加班費，被告僅給與原告一般工資，短少給付延長工時工資，原告得請求被告給付自90年5月起至95年5月止，計5年之加班費258,000元【計算方式為：原告時薪=31,000元/月÷30日÷12小時=86元/小時86元/小時×4小時/日×0.5×25日/月×5年＝258,000元】；又依勞基法第38條、第39條規定，勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依下列規定給予特別休假，3.5年以上10年未滿者14日；又雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給，被告自90年5月起，每年只發給原告特別休假10日，但未給付未休假4日之加倍工資，原告得請求被告給付自90年5月起至95年5月止，計5年之不休假工資20,660元【計算方式為：原告日薪=31,000元/月÷30日=1,033元；1,033元×4日/年×5年=20,660元】，被告應給付資遣費、加班費及不休假工資合計57,660元。並聲明：被告應給付原告557,660元，及自準備書狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；並願供擔保，請准宣告假執行。
㈣對於被告抗辯之陳述：
⑴①原告於90年9月7日受警告處分：被告扣分後，除未通知原
告外，似已扣款1,000元，但又記警告1次且扣1分，顯有一事數罰之違法。
②原告於91年11月1日受記點2分處分：被告未通知原告，俾原告提出異議之申訴之機會，顯有程序正義之瑕疵。
③原告於95年1月6日受記點2分又扣100元：被告未通知原告
，俾原告提出異議之申訴之機會，已有程序正義之瑕疵，剝奪原告異議、申訴之權利，依法無效，且已扣款100元，竟又扣2分，違反一事不二罰之法理、原理、原則。④原告於95年2月10日受記點6分：被告未通知原告，俾原告
提出異議之申訴之機會，致原告不知被扣分是否已達10分，而有被免職之危機意識，嚴重剝奪原告異議、申訴之權利，殊有程序正義之瑕疵，依法自屬無效。
⑤原告於95年4月19日受記點5分：被告未通知原告，俾原告
提出異議之申訴之機會，嚴重剝奪原告異議、申訴之權利，有違程序正義之瑕疵，依法自屬無效。
⑵原告自90年7月7日起至95年2月10日止，累積扣分已達11分
，被告理應依法解僱原告，惟被告並未為之，已逾勞基法第12條第1項第4款及第2項自知悉其情形之日起30日內解僱之規定，應不得再計入以後之扣分積分。原告自95年2月10日以後（不含當次），於95年2月24日、95年2月16日、95年3月3日分別被扣款200元、100元、100元，但並未被扣分，僅於95年4月19日扣5分，並未達10分以上，被告以原告已累積扣分達10分以上為由將原告解僱，顯與事實不合。
⑶依證人 劉曉萍 於本院審理中之證詞可知，被告對原告做出任
何懲處前，均未讓原告有陳述辯明澄清之機會，原告被扣5分，實在冤枉，且依證人劉曉萍、 王穗芳 、 曾一清 之陳述，亦無法證明原告已累積扣分達10分以上，被告以原告違反工作規則情節重大為由解僱原告，於95年5月26日公告將原告革職，顯然違反勞基法第12條第1項第4款之規定；又被告醫院應自知悉其情形之日起30日內為之，原告至95年4月19日為止，累計扣分達10分以上，被告於95年5月26日始公告解僱原告，已逾30日，而不符勞基法第12條第2項解僱要件，其解僱應屬無效。
⑷關於薪資表績效獎金118元部分：被告抗辯原告照顧人數超
過應負責的人數，故每月每人加給10元一節，惟依被告所述，若有績效獎金，應該都是10的倍數，絕不會有118元之零頭出現之理，被告所提出之薪資表118元績效獎金，係為了製造加班費已經給付原告而露出來之馬腳，不足採信。且依原告保留86、87、88年間之薪資明細表觀之，可知原告自86年5月23日起，薪資即高達26,828元至31,105元之間，且上開薪資明細表上均印有加班費欄，而該加班費欄均空白未記載，足見被告給付與原告之薪水，根本不包括加班費在內，灼然至明；又依被告發給原告之95年5月薪資單記載原告超休1天，以月薪31,000元為計算標準，扣款日薪1033元，果31,000元內已含有加班費，則原告超休1天，應扣除644元（19304÷0=644），再者，上開薪資單並未顯示加班費之名目，準此，被告並未給予原告應得之加班費，被告謂加班費已給予原告云云，與事實不符。
⑸依被告提出之勞動契約第4條關於工作時間約定原告每週工
作時間為48小時或44小時等情，足見被告給付原告之薪水，係以原告每週工作時間為48小時或44小時為計算標準，並不包括加班費在內，原告自任職時起，薪資即為27,000元以上，衡情自不可能年資越深，薪水反而越少之理，惟觀之原告現在薪水平均每月31,000元，比原告剛任職時之薪資，才多出4,000元，而原告每個月之加班費，依據被告之計算，每月高達11,582元，兩者相較，亦不符合，足證被告並未給付原告加班費至明。再者，比較原告87年1月份與88年9月份薪資單及原告95年1月至5月份薪資單，可知薪資單上所謂獎金及津貼欄11,200元或11,700元，乃係原來職務加給7,000元加計全勤津貼1,000元加計值班費用2,500元等於10,500元而來，蓋原來職務加給7,000元，現在已變為1,000元，足足少6,000元，益加證明被告並未給付原告加班費。
⑹被告給付之薪資結構中並無給付加班費之事實，加班費之名
稱均通稱為加班費，並未以獎金及津貼來稱呼，此由原告於86年、87年、88年薪資明細表，被告係以「加班費」名稱，俾與其他獎金及津貼加以區別，被告辯稱獎金及津貼11,700元其中11,582元，係屬加班費云云，與事實不符。至原告於95年5月超休1天，扣日薪1,033元乙節，被告固已於95年9月8日退回390元予原告，但被告係基於原告於勞資調解時提出原告日薪為1,033元之抗辯，被告發覺事態嚴重，無法自圓其說才被動退回，被告片面退回之行為，並不能因此解免被告未給付原告加班費之事實。
⑺依被告提出護工薪資計算表下方之計載，每月上班以24天
計算，惟其於本院審理中主張護工實際每月上班26天，豈有計算標準不一之理。又原告超時工作120小時，為何被告要扣掉誤餐費24小時，如原告每月上班26天，則每天固定加班4小時，加班時數應為4×26=112小時，而非96小時，被告以96小時為計算標準，亦有未合，足見被告拼湊原告薪資，企圖解免給付原告加班費之居心與心態。
二、被告則以：㈠被告內部訂有「護工評估標準表」規定，且公布於公布欄，
原告擔任護工，明知被告有此內部規定及工作規則，另護工「異常報告表」、「護工考核評值表」之獎懲除由當事人親自簽名確認事實內容外，並於說明欄附有院內規定，並具有「如有異議者，可向院方申訴並提出原因及理由」，由院內主管人員依職權簽核，並批示意見等程序，原告於任職期間與被告簽訂勞動契約，依據該契約第7條規定：工作規則之遵守：「甲方依法訂定並公開揭示之工作規則，雙方有遵守之義務」。原告應知悉且遵守工作規定、工作守則，惟原告自90年9月7日起至95年5月11日止，不斷犯錯，依被告管理考核辦法，依情節輕重扣錢充當基金，或記點、警告或記過等行政處分，被告雖給予口頭、書面輔導，惟仍未改善，原告毫無悔意，欠缺看護人員應有之工作態度及行為，曾受警告、記點、扣款處分，尤其是95年近半年來，履犯過錯，對病患造成大、小傷害，被告係慢性病醫院，醫護之照護更為重要，在醫療糾紛層出不窮之今日，被告兢兢業業、加強管理，提昇醫療品質，為基於管理上之必要，綜合原告於任職期間之工作違失，為確保醫療之必要管理及維護病患之就醫安全，依院內工作規則、獎懲辦法及勞基法規定，並無不法。
㈡各公司、行號、機關都以年度累積考核為依據，原告於95年
度上半年即95年1月6日、95年2月10日、95年4月19日發生重大過失，分別被記點2分、6分、5分，累犯記點超過10分以上，已達免職要件，其中原告於95年4月19日下午5時30分為病患 張貞 餵食時，不慎嗆食，造成窒息、缺氧意識改變，乃緊急送加護室急救，倖未釀成悲劇，被告念及原告為舊部屬，儘量給予機會，盼其改過，惟在被告醫審會對原告嚴加考核觀察期間，原告仍於95年4月21日、95年5月7日、95年5月
11日數次造成其負責照顧之病患受傷，故原告於95年5月11日犯錯後，經被告認定工作不力，無法勝任，有損被告院譽情節重大，違反勞動契約及工作規則，爰依據勞基法第12條第1項第4款及被告工作規則第32條第15款之規定，於95年5月26日公告免職。又原告確於95年2月16日、95年2月24日、95年3月35日因違規遭被告扣款，另原告又於95年1月6日、95年2月10日、95年4月19日因違規被記點，並無一事二罰之情形。
㈢於87年7月1日勞基法修正實施前，醫院不適用勞基法之相關
規定，被告員工係以承攬約僱方式聘僱，言明看護工1天工作12小時，每天由2班輪流，實薪每月26,000元，另加績效津貼，薪資已包含加班費在內，前3個月為試用期，惟自87年7月1日勞基法修正後，醫院擴大納入勞基法規範之行業，被告乃調整員工薪資結構，勞資雙方訂有勞動契約，每天工作8小時（休假除外），要延長工作時間，均依勞基法規定辦理，另給予加班費，加班費係併入獎金及津貼項目內計算，並無另列加班費科目。原告於95年5月超休1日遭扣薪1,033元一節，乃係告會計作業上之疏失，被告已將超扣390元退回原告。又原告每月工作26日或24日，視該月份特別國定假日多寡，影響該月休假4-8日，每日工作12小時，以護工每月上班26日計算，每月上班時數為312小時，以正常上班時數為192小時，每日用餐2次，每日需1小時計算，則每月實際加班時數為94小時【計算方式000-000-00=96】，以全月薪資19,304元計算，每小時加班費120.65元【計算方式：
19,034÷30÷8x1.5=120.65】，加班96小時合計11,582元【計算方式96x120.65=11,582】，以原告每月支領之薪資總額31,004元計算，可證被告每月均有依勞基法之規定給付原告加班費。
㈣薪資單記載績效獎金118元部分：績效獎金之經費由來係護
理部門員工有違規或破損公物，依情節輕重賠償或罰款扣錢，累積儲存在護理部門成立基金獨立自行保管之經費，不屬於被告醫院所有，作為護理部門福利金，由護理長統籌運用管理，適時聚餐交誼，或提撥作為獎勵之用，原告之薪資單中績效獎金118元即係由護理部保管之上開基金，分發給所屬同仁作為鼓勵之用，此與被告負責之責任區病患人數超過時，每超出1名病患，由被告加給10元補貼金經費由來不同等語資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠原告於86年5月23日受僱於被告擔任看護工，直至被告於95
年5月26日公告革職原告，原告於95年5月31日離職，原告在被告處繼續工作達9年。
㈡原告於95年5月31日離職前6個月之平均工資為31,000元。
㈢原告於95年5月超休1天，扣日薪1,033元，被告已於95年9月
8日退回超扣390元予原告；被告積欠原告不休假工資20,660元，被告已於96年4月18日給付完畢。
四、兩造爭執之事項：原告主張被告違反勞基法之規定，未經預告即終止兩造勞動契約，應給付原告資遣費，又原告每日工作12小時，逾8小時正常工作部分屬加班，惟被告僅給付一般工資，未依勞基法之規定給付加班工資等情，惟為被告所否認，並以上開情詞為辯，是本件所應審究者為：㈠被告是否合法終止兩造勞動契約？㈡原告得否請求資遣費？其數額若干？㈢原告得否請求加班費？其數額若干？
五、被告是否合法終止兩造勞動契約？㈠按非有左列情事之一者，雇主不得預告終止勞動契約：勞
工對於所擔任之工作確不能勝任時。又勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止勞動契約：違反勞動契約或工作規則，情節重大者；雇主依前項第1款、第2款及第4款至第6款之規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之。勞基法第11條第5款、第12條第1項第4款分別定有明文。
又關於「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」，雇主需經預告終止勞動契約，且需支付資遣費；「勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大」，雇主則不需經預告終止勞動契約，亦無庸支付資遣費，故「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」與「勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大」二者自有區別之必要。再依勞基法第11條及第12條之規範體系觀之，勞基法第11條第1款至第4款所訂之事由為歇業、虧損、業務緊縮等，係存在於雇主本身之事由，而同法第12條第1項所訂6款事由乃為雇主懲戒性解僱權，是依體系解釋而言，同法第11條第5款所謂「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」應指不可歸責於勞工之情形，亦即指勞工之能力、技術在客觀上不能勝任工作而言，而不包括勞工主觀上不能勝任。
㈡被告抗辯原告擔任看護工，因履犯過錯，對病患造成大、小
傷害等情，依上開說明，非屬「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」，自無同法第11條第5款規定得經預告終止勞動契約之適用。又依被告公布之「工作規則」第32條第15款規定：「員工有下列情事之一者，予以免職：違反勞動契約或工作規則情節重大者」；另被告公布「護工考核評值表」記載：「評值分數達到10分者，一律免職」等情，此有被告提出之工作規則及護工考核評值表附卷可憑，堪認護工之考核評值分數若扣分達10分者，屬違反工作規則情節重大，被告得予以免職，依勞基法第12條第1項第4款之規定，被告得不經預告終止勞動契約。原告於95年1月6日、95年2月10日、
95年4月19日因工作不力，累積記點超過10分以上，已達免職要件等情，固據被告提出異常報告表、護工考核評值表附卷可稽，核與證人即受僱於被告之護士王穗芳於本院審理中到庭結證：我於95年3月5日巡房時，發現原告負責區之305-
2號床病患氣切脫落，我立即請值班醫師前來處理等語（本院95年10月16日言詞辯論筆錄）；證人即受僱於被告之護士曾一清於本院審理中結證：護工於交接時必須對病患翻身確認，但我於95年2月16日值班時，夜班護工Y女發現原告白天負責之315-1號床病患有紅疹、破皮、流濃之情形；另於95年2月24日原告與夜班護工Y草幫病人洗澡時，一起發現原告負責之306號床病人黏在陰莖上的魔鬼沾黏太緊而造成破皮，護工若未幫病人確實翻身會造成病人破皮、流濃及紅疹等語（同上本院筆錄）；證人即被告僱用之護士兼護理長劉曉萍則證稱：我於95年4月19日輪小夜班，下午5點多測量病人生命跡象及打針時，檢視517-2號床病人並無異狀，亦無進食，約1、20分鐘之後，我在隔壁二間病房檢視其他病人時，原告叫我回到517-2號床時，該床病人嘴唇已呈黑色，且意識不清，我立刻將病人送至急救區急救，打開病人口腔發現病人是被口腔裡的湯汁及飯食嗆到，在抽出湯汁及飯食後病人即恢復正常，而抽出來的湯汁及飯食就是醫院當日晚餐的氣味及顏色等語（同上本院筆錄）相符，足認原告於95年1月6日、95年2月10日、95年4月19日確因工作不力，致其負責之病患因而氣切脫落、破皮、流濃、紅疹及嗆食之事實，累積記點超過10分以上，依被告公布之「工作規則」及「護工考核評值表」已符合免職要件，惟被告自知悉其情形之日即94年4月19日起，並依勞基法之規定於30日內即95年5月18日以前終止兩造勞動契約，依上開規定，已喪失終止權，被告其後不得再執上開事由，作為終止兩造勞動契約之正當事由。
㈢至原告雖另於95年4月21日、95年5月7日、95年5月11日因看
護不當，造成其負責照顧之病患受傷等情，此有異常報告3份附於本院卷可考，惟查：⑴於95年4月21日原告負責之521號床病患，被發現原已癒合之舊傷口有紅及發黑之情形；⑵
95年5月7日原告負責之308號床病患，因躁動而雙手綁上束帶，惟病患自行解開雙手及固定在床旁之束帶，並移開枕頭，解開尿布欲下床如廁時，但因雙腳無力而跌坐於地上，造成左腳小姆指一處2x2CM破皮，原告被扣100元；⑶於95年5月11日原告負責之318號床病患，於交班時被護理長發現床單上有血跡，病患右上手臂中段處有5x5CM紅腫、瘀青，及1x0.5CM破皮，經詢問原告，原告稱因病患常有此種情形，故未告知護士，原告被扣100元等情，此觀諸上開異常報告3份自明，足認原告並未被記點10分以上，尚不符合違反被告之「工作規則」情節重大，得予以免職之程度，原告自不得依勞基法第12條第1項第4款之規定，不經預告即終止勞動契約，是原告於95年5月26日公告免職原告，即非有據，尚不生合法終止勞動契約之效力。
六、原告得否請求資遣費？其數額若干？㈠按勞動基準法第17條規定於同法第14條勞工終止契約準用之
。又雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計，勞動基準法第14條第4項、第17條分別定有明文。被告違反勞動契約及勞工法令，致損害原告權益之虞，依勞動基準法第14條第1項第6款規定，原告得不經預告，終止兩造勞動契約，並得請求被告給付資遣費。
㈡原告自86年5月23日受僱於被告擔任護工，至95年5月31日
離職日止，原告在被告工作期間達9年，且原告於95年5月31日離職前6個月之平均工資為31,000元之事實，為兩造所不爭執，則原告得請求被告給付9個月資遣費279,000元【計算方式為：31,000/月×9個月平均工資=279,000元】，原告此部分之請求，即屬有據，應予准許。
七、原告得否請求給付加班費？其數額若干？㈠按勞工每日正常工作時間不得超過8小時；每2週工作總時數
不得超過84小時；工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資；雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上；再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上。依第32條第3項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給之；勞動基準法第30條第1項、第21條第1項及第24條分別定有明文。次按基本工資乃限制雇主給付勞工之最低工資標準，勞雇雙方議定之工資如高於基本工資，兩造自應受該契約之拘束，非謂雇主給付數額已超過基本工資，勞工即不得本於契約請求較高之約定工資。又延長工時之工資，係以勞工平日工資為計算基準，非以基本工資為計算基準。而所謂「勞工平日每小時工資額」，係指勞工在每日正常工作時間內每小時所得之報酬，但延長工作時間之工資及休假日、例假日工作加給之工資均不計入（行政院勞工委員會77年7月15日臺勞動二字第14007號函覆台灣省政府勞工處足資參照）。是以雇主給付之加班費雖已超過按基本工資計算之加班費，但如未達按勞雇雙方議定之工資計算之加班費，勞工仍得請求雇主依約給付不足之加班費，自非得以勞工未曾異議受領部分給付，即認勞雇雙方有默示合致之約定，而謂勞工不得依約請求加班費。
㈡被告經營慢性病醫院，為適用勞基法之事業，為考量病患屬
於慢性病人，需要護工長時間看護照顧，而有延長工作時間之需要，倘其薪給辦法並未低於勞動基準法規定之勞動條件最低標準，依私法自治之原則，勞雇雙方自應受勞動契約之拘束，不容當事人為與該契約約定相反之主張。本院審酌被告工作規則第18條明定「加班費之計算方式如下：延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上；再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2。休假日、特別休假、第19條所定休假日應休未休繼續上班者除原應發給之工資外，另加發1倍之工資，但如因醫院業務需要，經員工同意後，而將上述休假日與平日正常工作日對調者，及輪班工作而於其他工作日補休者不予發給」，並未低於勞動基準法規定之勞動條件最低標準，兩造均應受該工作規則之拘束。又被告於95年1月至5月核給原告之薪給項目，包含本薪17,304元、職務加給1,000元、專業加給1,000元、獎金及津貼11,700元，合計31,004元等情，此有原告提出之薪資單5紙在卷可憑，雖然上開薪給項目並無加班費一欄，惟原告於本院審理中自承：其領取之薪資項目實際上並無獎金及津貼，不知何以被告發給之薪資單上記載其領取獎金及津貼等情（本院95年11月1日言詞辯論筆錄），核與被告抗辯其給予原告之加班費係併入獎金及津貼項目內計算，薪資單上並無另列加班費科目等情相符，是以原告薪資單之薪給項目「獎金及津貼」欄，實係給付原告延長工時之加班費，應可認定，原告以薪資單並無加班費項目，主張被告未給付加班費，自屬無據。至原告另主張其於任職時起，薪資即為27,000元以上，現在薪水平均每月31,000元，比原告剛任職時之薪資，才多出4,000元，再比較原告87年1月份與88年9月份及95年1月至5月份薪資單，可知薪資單上所謂獎金及津貼欄11,700元，乃係原來職務加給7,000元加計全勤津貼1,000元加計值班費用2,500元等於10,500元而來，原來職務加給7,000元，現在已變為1,000元，短少6,000元，足證被告並未給付原告加班費一節，經查，原告於本院審理中陳明：我於86年5月間至被告醫院任職時，被告只有告訴我1天上班12小時，1個月薪水28,000元，值1次夜班100元，考取執照有加薪等語（本院95年11月20日言詞辯論筆錄），堪認兩造於訂立僱傭契約之初，已就每日上班時數及每月薪資等達成合意，嗣後被告因中央主管機關指定醫院為適用勞基法之行業後，為符合勞基法最低勞動條件之規範，乃改變其薪資結構，分列為8小時以內為本薪，延長工時之工資為加班費，並在獎金及津貼項目下核發，惟其每日工時及每月薪資總額仍依兩造最初約定等情，此觀諸原告提出之86年7-12月現金給與明細表6紙，及87年薪資給與明細表1紙即明。
㈢原告每日工作12小時，視該月份特別國定假日多寡，影響該
月休假4-8日，故扣除每月休假後，每月上班日數為24至26日，以被告不爭執原告每月上班日數為26日合計312小時【計算方式：26x12=312】，每月正常上班日數為24日共192小時【計算方式：24x8=192】，每月實際加班時數為120小時【計算方式：312-192=120】，以本薪17,304元計算正常上班時間之工資，每小時加班費135元【計算方式：17,304÷24÷8x1.5=135（元以下四捨五入）】，每月加班120小時合計應領加班費16,200元【計算方式：120x135=16,200】，以原告每月實際支領之加班費11,700元計算，低於勞基法規定之最低勞動條件，是被告每月短少給付原告加班費4,500元【計算方式：16,200-11,700=4,500】，5年加班費合計156,000元【計算方式：4,500x5x12=270,000】，原告請求給付加班費258,000元，洵屬有據，應予准許。
八、綜上所述，本件原告主張其自86年5月受僱於被告，於95年5月31日遭被告不法終止勞動契約，請求被告給付資遣費及加班費為可採，從而，原告依據勞動契約之法律關係，訴請被告給付537,000元，及自準備書狀繕本送達被告翌日即95年10月12日起至清償日止，按周年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。至原告請求不休假工資部分，被告既已給付完畢，原告此部分之請求，即屬無據，應予駁回。
九、原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額，併予宣告，至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所依附，應予宣告駁回之。
十、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，第87條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國96年5月7日
民事第三庭法官張桂美上正本證明與原本無異如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決得於20日內上訴宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國96年5月7日
書記官黃鋕偉