裁判字號：臺灣臺中地方法院90年簡上字第151號民事判決
裁判日期：民國90年06月15日
裁判案由：給付工程款
臺灣臺中地方法院民事判決九十年度簡上字第一五一號
上訴人博昱開發有限公司法定代理人甲○○被上訴人廣林營造股份有限公司法定代理人乙○○右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十年三月七日本院臺中簡易庭八十九年度中簡字第三五一五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決（一）原判決廢棄（二）被上訴人應給付上訴人新台幣三十九萬五千七百四十五元及自八十九年八月十七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）一般工地現場之簽收，皆為工地監工，總不會是營造廠之負責人簽收，因其只是偶而巡視工地而已，況且營建工程雖是層層轉包，但稅法明文規定仍須逐層開立發票，被上訴人若自認非契約當事人，理應不該使用上訴人所開立之發票，則上訴人便知施工之承攬，被上訴人非契約當事人，而是訴外人 柯良山 。否則即有使上訴人認其契約當事人，並符合民法第一百六十九條表現代理之規定，亦違反稅法規定而有跳開發票之嫌。
（二）一般公司除營業登記地址外，亦多另有連絡地址，此屬常態，原審卻以公所在地址與相關文件寄送地址不同而認被上訴人非契約當事人，自有違誤。
三、證據：援用原審之立證方法。
乙、被上訴人方面：被上訴人未於言詞辯論期日到場，據其於準備程序聲明及陳述如左：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：被上訴人並非承攬契約當事人，票不是被上訴人開給上訴人的，也不是被上訴人叫上訴人施工，被上訴人從未與上訴人公司交易過。簽單都不是被上訴人公司的人簽的，發票是柯良山交給被上訴人，被上訴人把錢交給柯良山，柯良山有無把錢交給上訴人，被上訴人不知道。小包來領款時如果工程項目符合的話，被上訴人就把發票收下，因一般小包都沒有發票，都是拿別人的發票來領款。簽單中只有全興工業區的工程是被上訴人承包的，柯良山是下包，錢已付給柯良山，其他均不是被上訴人承包的工程。
三、證據：聲請訊問證人 徐榕穗 。理由
一、本件被上訴人，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款之情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張：伊自民國（下同）八十八年十二月四日至八十九年二月二十六日承作被上訴人所承包全興工業區、大肚垃圾場、大里等工地之安全措施及挖土機作業，總工程款計新台幣（下同）三十九萬五千七百四十五元，被上訴人交付訴外人柯良山所簽發、發票日八十九年四月三十日之同金額支票乙紙，詎屆期提示未獲付款等情，依承攬契約之法律關係，求為命被上訴人如數給付及附加法定遲延利息之判決。
三、被上訴人則以：伊並非承攬契約之當事人，支票不是伊開給上訴人的，伊從未與上訴人公司交易過。簽單都不是伊公司的人簽的，發票是小包柯良山交給伊，簽單中只有全興工業區的工程是伊承包的，柯良山是下包，錢已付給柯良山，其他均不是伊承包的工程等語，資為抗辯。
四、查上訴人主張之事實，雖據提出支票及退票理由單各乙紙、發票五份、簽收單、工程明細表為證。然查上開支票之發票人為訴外人柯良山，與被上訴人無關，工程明細表為上訴人所片面製作，均不能作為有利於上訴人之證明。至簽收單上之簽收人，上訴人亦不能證明係被上訴人公司之人員，或與被上訴人有何關連；另發票五張，其中四張雖載明買受人為被上訴人（另外一張所記載之買受人為華山土木包工業），惟被上訴人辯稱發票係柯良山所交付，核與證人即被上訴人公司會計徐榕穗供稱：「被上訴人公司的工程是發包給柯良山，柯良山交上訴人的發票向我們請款，兩造公司從來沒有直接往來。柯良山不只拿上訴人一家的發票請款，也有拿別家的發票，他本身未使用發票，只要發票上所記載之工程款項目與我們發包的工程符合，我們就付款。柯良山是以個人的名義承包，我們是直接把錢付給柯良山」云云相符，自亦無從執為有利於上訴人之論斷。另上訴人於原審所舉之證人 梁蔡美玲 證稱：「我們一般沒有辦法區別是誰打電話，都是認營造廠」等語，亦不能證明系爭工程之定作人為被上訴人。此外，上訴人就其主兩造間有承攬關係之事實未再舉證以實其說，尚難信為真實。再者，民法第一百六十九條規定由自已之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該人有代理權之情形存在，始足當之。又該條所謂知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，以本人實際知其事實為前提，其主張本人知此事實者，應負舉證之責（最高法院六十年台上字第二一三○號、七十年台上字第六五七號、六十八年台上字第一○八一號判例參照）。本件並無證據證明被上訴人有表見之事實及知柯良山表示為其代理人而不為反對之表示之情形，自無民法第一百六十九條之適用。
五、按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自已主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院十七年上字第九一七號判例）。本件上訴人既不能舉證證明其與被上訴人間有承攬關係存在，有如前述，則其依據承攬之法律關係請求被上訴人給付承攬報酬及法定利息，即非正當，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由。兩造其餘陳述及證資料與判決基礎不生影嚮，毋庸再予審酌。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十年六月十五日
臺灣臺中地方法院民事第六庭~B審判長法官林大洋~B法官王金洲~B法官林麗真右為正本係照原本作成不得上訴。
中華民國九十年六月十五日~B法院書記官