裁判字號：臺灣高等法院 臺南 分院93年重上更(二)字第51號刑事判決
裁判日期：民國93年05月11日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十三年度重上更(二)字第五一號Ｃ
上訴人即被告甲○○右上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺南地方法院八十六年度訴字第一九二六號中華民國八十七年六月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十六年度偵字第七一二九、一四二０四號），提起上訴，判決後經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同乘他人急迫貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利為常業，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。扣案如附表所示之物，均沒收。
事實
一、 張鎮球 （另案經臺灣臺南地方法院八十六年度訴字第三七О號於八十六年十月二十二日判處有期徒刑二年確定在案）在台南縣永康市○○路○○○號及九七二號住處即其所自營之壺星商號（該店以販賣茶葉、茶具為主）店址經營地下錢莊，自民國（下同）八十五年十月間某日起，僱用有犯意聯絡之甲○○協助處理事務，並虛設「 艾偉 傢飾精品店」，兩人共同基於概括犯意，以「假消費、真刷卡」之方式借貸金錢，其方式為利用報紙刊登廣告，招攬不特定之借款客戶，乘客戶 鄭江貴 、 方吉義 、 王德文 等人急迫需用金錢時貸以金錢，於客戶實際上並未購物之情況下，每借款新台幣（下同）一萬元，以借款客戶所有之信用卡虛偽刷卡簽帳，經扣除一千三百元利息後，將餘款八千七百元交予客戶。或客戶每實借一萬元，而虛偽刷卡簽帳為一萬一千五百元，再由張鎮球據客戶之虛偽簽帳單，多次登載於其業務上所作成之請款單之會計憑證上，並多次持之向發卡銀行請款，足生損害於發卡銀行，扣除發卡銀行應得之佣金百分之三，以刷卡後約一星期即可獲發卡銀行撥款之情況計算其利息，其放款利息高達年息百分之五百以上，並取得與原本顯不相當之重利，均以此為常業。嗣因於八十五年底被查獲。張鎮球乃承同一概括犯意，單獨以借用一信用卡刷卡機十至十二萬元之代價，經由經營電子器材之 黃建昌 （未經起訴）代覓信用卡刷卡機，而透過其員工王德文，再由王德文向與其合夥經營日盛服飾行之 吳金宗 媒介，以每月付予佣金一萬元為代價向 施良憲 所經營之「金凱利男飾精品店」（登記名稱為「永龍服飾店」）借用信用卡簽帳單、商店印章、存摺、印鑑及簽帳單申請表（含信封）等物，施良憲乃將上開有關信用卡簽帳等物品交吳金宗，再轉王德文後交黃建昌，由黃建昌復行交張鎮球，以之幫助張鎮球經營「假消費、真刷卡」業務。嗣於八十六年一月二十四日，為台南縣調查站人員分別至台南縣永康市○○路○○○號「壺星商號」及施良憲位於台南市○○路○段小北攤販中心三九六號搜索查獲，並於「壺星商號」扣得張鎮球所有共同供本件犯罪所用之如附表所示之物（施良憲、吳金宗、王德文三人均經臺灣臺南地方法院依幫助犯判處有期徒刑六月，緩刑三年確定在案）。
二、案經臺南縣調查站報請臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告甲○○固坦承於前揭時地，以每月四萬餘元受僱於張鎮球為「壺星商號」之店員，並幫忙整理帳單，赴銀行提款以及引導借款客戶到店內辦理借款事宜等語。惟否認有何上開偽造文書會計憑證、重利犯行，並辯稱：登報及簽帳單是張鎮球所為，我受雇於張鎮球看店計四個月，簽帳單如何向銀行請款，伊不清楚，我只是依據簽帳單作成結算，然後把帳目表寄到銀行，有時依張鎮球之囑咐去帶客戶，我是被僱用不得不做云云。然查：
㈠右揭事實，業據同案已判處罪刑確定之被告張鎮球於原審及本院前次審調查中供
述綦詳，且被告甲○○於台南縣調查站訊問時供稱：「（你有無協助張鎮球經營地下錢莊？）有的，在我到職‧‧‧包括到銀行領取放貸款項，接待借款人並刷卡‧‧‧。」「（其中扣押物０２及０６之營運資料、簽帳單內容意義為何？）扣押物０２係「壺星」四月份的部分錢莊營運紀錄，０６係「安啟」經營的簽帳單。」等語。顯見被告甲○○對張鎮球所營「假消費、真刷卡」之業務，知之甚稔，況其於本院審理中亦供稱有幫忙張鎮球整理簽帳單等情，是其所辯簽帳單如何向銀行請款伊並不懂之辯解，顯屬子虛，不足採取。
㈡被告甲○○另辯稱，苟伊有參與上開「假消費、真刷卡」犯行，亦僅係幫助犯云
云。然查，幫助犯係以幫助正犯犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為之謂。本件被告甲○○固受雇於同案被告張鎮球，惟被告於客戶欲前來店內「假消費、真刷卡」時，對客人解釋借款方式及刷卡若干，可實際貸得若干。並將客戶借款之刷卡簽帳單，彙整後，製成請款單，寄送發卡銀行以請領款項等情，已據被告甲○○於本院調查中坦承「是帳單弄好後算總帳，再填好請款單」等語（見本院上更㈠審九十年六月四日訊問筆錄），是被告顯已參與行使及業務登載不實文書會計憑證、重利等犯罪構成要件之行為，所為幫助犯之辯解，洵不足取。
㈢再查，證人即客戶鄭江貴於調查站證稱：我因急需用錢，所以拿取新台幣三萬元
，卻在簽帳單上簽帳三萬四千五百元，亦即扣查利息四千五百元等語（見調查站卷第二十頁反面、第二十一頁正面），另證人即客戶方吉義於調查站證稱：我因缺錢繳交互助會費，急需用錢，才持信用卡前往壺星商號刷卡欲借錢等語（見同上卷第二十四頁正面），另證人王德文證稱：去年（八十五年）十二月間，我急需用錢，亦曾至他（指張鎮球）的店中借現金六千餘元，信用卡刷成七千多元，利息每月十三分等語（見同上卷第十八頁反面、第十九頁正面），由上可知，被告於客戶實際上並未購物之情況下，利用客戶急需用錢急迫之際，每借款一萬元，以借款客戶所有之信用卡虛偽刷卡簽帳，經扣除一千三百元利息後，將餘款八千七百元交予客戶。或客戶每實借一萬元，而虛偽刷卡簽帳為一萬一千五百元，再由張鎮球據客戶之虛偽簽帳單，登載於其業務上所作成之請款單，並多次持之向發卡銀行請款，扣除發卡銀行應得之佣金百分之三，以刷卡後約一星期即可獲發卡銀行撥款之情況計算其利息，其放款利息高達年息百分之五百以上，已超出法定年息百分之二十至鉅。故被告顯有乘他人急迫貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利至明，此外，尚有如附表所示張鎮球所有共同供本件犯罪所甪之扣案帳冊等證物在卷可資佐證。
綜上，故被告上開所辯，顯係事後卸責之詞，不足採取。其事證明確，犯行至堪認定。
二、被告甲○○受僱於張鎮球，從事上開「假消費、真刷卡」行業，以此獲取生活所需費用，應係常業犯。核其所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實文書罪、同法第三百四十五條之常業重利罪及商業會計法第七十一條第一款之登載不實會計憑證罪。上開登載不實會計憑證罪部分，起訴法條雖漏引，然起訴事實已論及，本院自得予以審究，附此敘明。被告甲○○與同案被告張鎮球，有犯意聯絡，行為分擔，為共同正犯。其業務上登載不實之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。另被告甲○○雖非執行簽帳業務之人，惟與張鎮球共同實施，經營刷卡借款業務，依刑法第三十一條第一項規定，仍應論以共同正犯。被告甲○○先後多次行使及業務上登載不實文書會計憑證之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係各基於概括之犯意反覆為之，係連續犯，均應依刑法五十六條之規定論以一罪，並加重其刑。所犯上開三罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應從一重之常業重利罪處斷。
三、公訴意旨另以：被告甲○○與同案被告張鎮球基於共同為自己不法所有之意圖，在上揭時地，以上開「假消費、真刷卡」之方式借貸金錢，由張鎮球據客戶之虛偽簽帳單，多次登載於其業務上所作成之請款單上，並多次持之向發卡銀行請款，以此為詐術方法，使發卡銀行陷於錯誤而如數付款，因認被告甲○○共同涉犯刑法第三百四十條之常業詐欺罪嫌等語。然查，被告甲○○、同案被告張鎮球與上開客戶所為雖違反與發卡銀行間之契約行為，縱上開客戶日後有未依約付款之事實，然本院查無積極證據足證被告甲○○、同案被告張鎮球對上開客戶於刷卡之初無給付簽帳，即詐欺之意思有所認識，故難論被告甲○○、同案被告張鎮球與上開客戶成立共犯，亦難認被告甲○○、同案被告張鎮球有為自己不法所有之意圖，向發卡銀行詐取財物。因公訴人認此部分與上開成罪部分有牽連犯裁判上一罪之關係，爰就此部分不另為無罪之諭知。
四、原審認被告之罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。唯查：（一）被告甲○○犯罪時間止於八十五年底壺星商號第一次被查獲時，其後即由張鎮球單獨經營該「假消費、真刷卡」放款行為，此為被告甲○○及同案被告張鎮球所是認，而卷內無何積極資料足以認定自八十六年元月初起，至八十六年元月廿四日張鎮球第二次被查獲止，被告甲○○仍從事同一犯罪行為，則原判決認八十六年一月初至同年月廿四日止，被告甲○○仍從事同一犯行，自嫌無據。（二）原判決理由認被告顯乘他人『急迫』貸以金錢，而取得與原本『顯不相當之重利』，卻未說明其所憑認定之依據及理由，亦有不當。（三）本院如上所述認被告無由成立刑法第三百四十條之常業詐欺罪，就此部分不另為無罪之諭知，詎原判決則認成立該罪，亦有未合。（四）本院如上所述，認被告另涉犯商業會計法第七十一條第一款之登載不實憑證罪，與上開從一重論斷之常業重利罪有牽連犯之關係；惟原判決就此部分未予論罪，亦有不洽。被告上訴，仍執陳辭，否認犯罪，或主張所為僅成立幫助犯云云，雖均非有據，及原判決有上開可議之處，自無可維持，應由本院就甲○○部分撤銷改判。爰審酌被告甲○○犯罪之動機、目的、手段、品行、所生危害、犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金以三百元折算一日之標準。扣案附表所示物品，均係同案共犯之被告張鎮球所有，共同供犯罪所用之物，均併依法宣告沒收。另被告行為後，中華民國刑法第四十一條業於九十年一月四日修正，同年月十日經總統公布施行，修正後刑法第四十一條第一項規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」，第二項規定：「併合處罰之數者，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同」；同法施行法第三條之一第一項規定：「刑法第四十一條之規定，中華民國九十年一月四日刑法修正施行前已裁判確定之處罰，未執行或執行未完畢者，亦適用之。」，第二項規定：「未諭知得易科罰金之處罰者，亦同。」。被告行為後，刑法第四十一條有變更，修正前刑法第四十一條僅規定：「因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難」，而修正後刑法第四十一條第一項前段規定「因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由」，經比較新舊法，修正後刑法第四十一條第一項前段得斟酌易科罰金之標準較為寬廣，較有利於行為人，依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用裁判時之法律。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，商業會計法第七十一條第一款，刑法第二十八條、第五十六條、第二百十六條、第二百十五條、第三百四十五條、第五十五條、條正後第四十一條第一項、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條第一條前段、第二條，判決如
主文。本案經檢察官廖椿堅到庭執行職務。中華民國九十三年五月十一日
臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法官王浦傑
法官陳珍如法官高明發右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官蔡振豐中華民國九十三年五月十二日附錄法條：
刑法第三百四十五條：以犯前條之罪為常業者，處五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。