裁判字號：臺灣高等法院臺南分院92年家上字第151號民事判決
裁判日期：民國93年05月11日
裁判案由：離婚
臺灣高等法院臺南分院民事判決九十二年度家上字第一五一號Ｋ
上訴人甲○○訴訟代理人葉天祐律師
林春發律師被上訴人乙○○○右當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國九十二年十月二十二日台灣嘉義地方法院第一審判決（九十二年度婚字第四三０號）提起上訴，經本院於中華民國九十三年四月二十七日言詞辯論終結後，判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人在第一審之訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）按民法第一千零五十二條第三款所謂不堪同居之虐待，係指予以身體上或精神上不可忍受之痛苦，致不堪繼續同居者而言，如非客觀的已達於此程度，不容夫妻之一方，以主觀之見解，任意請求與他方離婚（最高法院三十四年上字第三九六八號判例）。
依民法第一千零五十二條第二項規定請求離婚者，其判斷標準為婚姻已生破綻而無回復之希望，此不可由原告已喪失維持婚姻意欲之主觀面加以認定，而應依客觀的標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻希望之程度以決之（參照最高法院八十七年度台上字第一三０四號判決）。
綜觀被上訴人主張之各種理由原因均屬於主觀之見解，而非依客觀標準，認有難以維持婚姻之事實存在。
（二）被上訴人於原審起訴時主張伊居住於 嘉義縣 ○○鄉○○村○○路四十六之二號，並在該處經營麵店。惟查上開房屋屬上訴人所有之未保存登記建物，該房屋所在之基地，即嘉義縣○○鄉○○段○○○○○號建八七平方公尺土地全部，亦屬上訴人所有。上訴人若將上開房屋出租他人使用，每月可獲得約新台幣（下同）一萬伍千元至二萬元左右之租金收入，多年來上訴人無償提供上開房屋供被上訴人經營麵攤，經營所得完全由被上訴人獨得，被上訴人未曾支付任何租金。兩造尚屬夫妻關係，上訴人偶爾到被上訴人麵店用餐，被上訴人竟還開口要求上訴人付費，如此行逕，豈不離譜？以每月一萬五千元至二萬元之租金而言，試問上訴人能享用多少麵食及小菜？兩造因被上訴人如此不合理之行徑發生爭執，此顯係屬可歸責於被上訴人，被上訴人豈能執此作為離婚之理由？上訴人不慎打翻被上訴人經營麵店之小菜，被上訴人竟還能就此大作文章，除向原審法院聲請取得九十二年度家護字第四六號保護令外，又對上訴人提出損毀告訴，致上訴人遭判處罰金三千元，上訴人為維持婚姻和諧起見，並未提出抗告或上訴，想不到被上訴人竟變本加厲，再度執此作為訴請離婚之理由，居心顯屬可議。原審竟未審究衝突發生原因乃被上訴人之不合理行徑所導致，甚至還誤認係「被上訴人自費於嘉義縣○○鄉○○村○○路五十五之四號增建房屋，導致上訴人對之心生不滿而引起」，因此認為兩造確有難以維持婚姻之重大事由，且上訴人之有責程度大於被上訴人，顯難令人折服。
（三）查上訴人原係經營蘋果西打經銷、雜貨店，須搬運物品、打掃店面，另兼種田，工作勤奮，業經證人 詹樹 在原審證稱：「被告（即上訴人）以前開雜貨店，都一個人做，後來種田，被告都有在工作，沒有好吃懶做，不會賭博，不會抽煙，行為舉止都很正常」；證人 江源發 亦證稱：「被告為人舉止正常，本來開雜貨店，後來收起來了，現在可能在種田」等語明確。
（四）上訴人並無衛生習慣不良之情形：
㈠、原審訊問兩造長女 蔡春燕 ：「被告平常在家的衛生習慣？行為舉止？與原告的感情及家庭責任如何」？蔡春燕雖答稱：「被告很早起來種田，約九點回家，一直到下午二、三點，回家都躺在躺椅上，有客人來時會起來招呼，大部分都是我奶奶在照顧，下午二、三點開車出去做何事我不知道，這是以前開雜貨店的情形，我二年前就沒有與被告同住，我是與奶奶一起住，原告與被告至少有二年以上沒有同住，雜貨店出租約一年多，被告住另一個房子，這一年來的狀況我不了解。被告的衛生習慣不好，被告種田回來不會先洗手，會用毛巾擦手，毛巾用的很髒，種蕃茄時，一樓會放蕃茄及箱子，放的很亂，而且好的壞的放在一起，然後果蠅就會產生，衛生就不好，這是兩造分居的主要原因，我父親主要是不會整理。被告行為舉止就如原告所庭呈照片的一樣，我認為除了被告外，沒有其他的人會做，因為地是我們的，如果是別人做的，被告應該會阻止，以前我們同住時，被告就會將一些沒用的東西帶回家，最近愈來愈嚴重，：：」，惟查：
⒈當其他家人睡夢正酣之際，「上訴人很早起來種田」，足見上訴人工作勤奮，
縱使上訴人早上約九點回家後稍事休息，難道能否定上訴人工作之辛苦？從事農務之人，下田返家後難免沾染泥土，縱使不慎沾污家中，稍事整理即可，難道即能謂上訴人衛生習慣不好？尤其農忙收成之際，例如採收番茄回家整理分級出售，難免因番茄成熟度不一，過度成熟之番茄難免招惹果蠅，為何不見子女幫忙上訴人整理分級包裝，反而苛責上訴人招來果蠅，衛生習慣不好？難道要上訴人放棄採收番茄，任令番茄腐爛？原審絲毫未考量上訴人從事務農之特性，認為上訴人衛生習慣不良，顯然有誤。
⒉上訴人否認被上訴人在原審庭呈之十二張照片係上訴人所為，且被上訴人拍攝
之農地照片究係何處，上訴人亦一無所悉，蔡春燕指：「被告行為舉止就如原告所庭呈照片的一樣，我認為除了被告外，沒有其他的人會做，因為地是我們的，如果是別人做的，被告應該會阻止」云云，顯係出於臆測，並不足採。上訴人訴訟代理人在原審問蔡春燕：「證人是否知道被告有多少不動產」？答稱：「我知道有四棟房子，幾塊地我不知道，我知道的是祖產」，既然蔡春燕連上訴人名下有幾塊地都不知道，又如何能斷定照片中所示係上訴人之土地？原審未加深究，遽採信蔡春燕證詞，顯然違誤。
㈡、證人 蔡慶賢 （兩造次子）在原審雖證稱：上訴人「衛生習慣如蔡春燕所言不是很好，：：：」，然究竟上訴人有何衛生習慣不良之情形，其具體情形如何，未見證人敘明，原審遽以上訴人衛生習慣不良判准離婚，殊有可議。再者，兩造自六十四年七月七日結婚迄今已「二十八年」，為何過去被上訴人未挑剔上訴人之衛生習慣不良？如今二十八年後訴請離婚才加以挑剔？被上訴人擅自以主觀之想法，挑剔上訴人衛生習慣不良，顯然無據。
㈢、另上訴人因節儉成性，對於舊家具不忍丟棄而留下繼續使用，不能因而責怪上訴人從外面撿回無用的東西，以上是否已達不堪同居之程度而無法共同生活，實值探究。
㈣、被上訴人經營家欣牛肉麵店，兩造四位子女亦忙於各自之學業、工作，根本無暇幫忙上訴人。而上訴人獨立耕作偌大之田地（超過一甲以上），更要照顧年邁之老母蔡 張金葉 ，實在分身乏術。上訴人種植稻米、摘種蕃茄，均需要細心呵護照顧，極為費工費時，尤以蕃茄採收時更需一顆一顆摘取，分級包裝，而無法以機器取代人工，上訴人難免因農忙而無暇兼顧家庭環境之整理，被上訴人及子女未能體會上訴人之辛苦，竟還指摘上訴人衛生習慣不好，實欠公允。
㈤、上訴人珍惜物力，極為節儉，對於尚堪用之物品不忍丟棄，沒想到因此遭惹物議，遭人認為衛生習慣不好，實屬冤枉。上訴人已決定徹底改頭換面，除已僱工將土地圍上水泥板，整理地美侖美奐外，亦進行居家環境之徹底改造，除舊佈新，被上訴人擅自以主觀之想法，認為上訴人衛生習慣不好，顯無理由。
㈥、被上訴人在原審已對上訴人提出分配剩餘財產訴訟（嘉義地方法院九十二年度家訴字第三二號），目前兩造合意停止訴訟程序中。為何被上訴人要求分配上訴人之財產，而嫌棄上訴人？此實令上訴人費解。上訴人認為與其省吃儉用，保有偌大之田產，竟還遭人嫌棄，倒不如進行適當之花費、整修房舍，以使妻兒擁有舒適之居住環境，何苦苦了自己，又讓妻兒不諒解？故本件純係上訴人之勤儉個性使然，並非上訴人確有衛生習慣不良之情形。
（五）原審認定兩造早期雖同住，但形同分居，且已二年未進行夫妻生活，顯然有誤：證人蔡慶賢（兩造次子）在原審雖證稱：「：：與原告的感情，就我記憶中，在開雜貨店的前半段，兩造還是同住，但形同分居，因為原告對被告行為舉止、衛生習慣不認同，原告會糾正，被告不改，還會罵原告，後來不知何因，我母親搬到另外的地方住，我的感覺是起因於我母親加蓋五十五之四號祖產的房屋時，我父親認為應先得到他的同意才能加蓋，兩造起爭執，而且我父親與工人起爭執，蓋了很久，我母親做生意的地方，我父親也曾去打翻東西，我父親認為兩造是夫妻，應該可以去我母親的店吃東西，我母親認為被告沒有負責任，吃東西也要付錢，以前開雜貨店時，我母親去拿東西，我父親也要求我母親要付錢，我母親無法忍受被告先後三次打翻東西，才報警：：」云云，惟查：
㈠、上訴人並無任何言行舉止奇怪之處，蔡慶賢稱：「在開雜貨店的前半段，兩造還是同住，但形同分居」，既然兩造同住，何以形同分居？證人所述顯難以理解。查兩造結婚後原居住於○○鄉○○村○○路四六之二號房屋，七十年起即共同居住於同村西安路四六之一三號房屋，上訴人經營雜貨店、蘋果西打總經銷，以及從事農耕，而被上訴人在西安路四六之二號經營麵攤，雖各自經營生意，但均有共同居住於西安路四六之一三號房屋，並非各過各的生活，雙方分居多年，是兩造並非如原判決所云已有二年以上未同居生活迄今。另查，被上訴人曾聲請原審九十二年度家護字第四六號保護令，不得對其身體或精神上有不法侵害之行為，並於九十二年三月十八日核發保護令，有效期間一年，在該期間內縱兩造別居，上訴人亦不發生違背同居之義務。又所謂惡意遺棄他方，不僅須有違背同居之客觀事實，並須有拒絕同居之主觀情事，始為相當。兩造均為年已五十歲以上之人，屬於老夫老妻，因生意、工作上關係，並不居住於同一房屋，亦不能以夫妻情感已形同陌路，而認定上訴人有拒絕同居之主觀意思。
㈡、被上訴人加○○○鄉○○村○○路五十五之四號上訴人祖產的房屋時，衡情理應徵得上訴人同意才加蓋，被上訴人未徵得上訴人同意，擅作主張，絲毫不尊重上訴人，縱使兩造因此起爭執，難道能歸責於上訴人？
㈢、上訴人並非錙銖必較之人，被上訴人偶爾至上訴人經營之雜貨店拿取調味料或其他零散物品，上訴人並未加以收費，但如果被上訴人前來拿取整箱之啤酒、飲料或數量較多之物品，上訴人當然會收取費用。此乃因上訴人經營之雜貨店仍需進貨成本，被上訴人將整箱之啤酒、飲料販賣予前去麵店消費之客人亦有收入，蔡慶賢所述容有誤解。原審曲解認定被上訴人至上訴人店裡拿東西，上訴人要求被上訴人付款在先，嗣上訴人至被上訴人店裡吃東西，被上訴人亦要求上訴人付款，兩造經營生意視對方為一般顧客，夫妻感情已淡薄云云，顯然違誤。
㈣、證人蔡慶賢既證稱：「．．．後來不知何因，我母親搬到另外的地方住：：」，顯見係被上訴人無故不與上訴人同居，難道能將此歸責於上訴人？
㈤、長女蔡春燕在原審雖證稱：「．．．我二年前就沒有與被告同住，我是與奶奶一起住，．．．這一年來的狀況我不了解」，顯見其對兩造之情況並不了解，其證詞自不足為據。
（六）原判決以上訴人僅因細故即將被上訴人店內小菜、 魯味 翻倒在地，影響被上訴人經營麵攤，毫無夫妻情誼，在在顯示兩造間已無感情，夫妻生活無從維繫，核屬難以維持婚姻之重大事由云云。但查：
㈠、被上訴人主張於九十一年九月間，上訴人至其經營之麵店將販賣用之小菜翻倒在地，影響生意云云，上訴人予以否認。
㈡、被上訴人另主張於九十一年十二月間，上訴人至其麵店吃麵，因要求付費，上訴人乃將小菜翻倒在地云云；但夫妻間至其麵店吃午餐，乃屬常事，而夫妻間吃飯竟要求付費，甚屬離譜，如因此而引起糾紛，乃出於被上訴人自己之事由。
㈢、被上訴人又主張於九十二年一月十六日，上訴人因出租之看板擺放發生口角，將店內小菜翻覆地上云云；但該麵攤之房屋係屬上訴人所有，上訴人擺放看板，乃屬權利行使之範圍，因而發生口角，顯係被上訴人故意挑釁。
㈣、民法第一千零五十二條第一項第三款所稱「不堪同居之虐待」，應就具體事件，衡量夫妻之一方受他方虐待所受侵害之嚴重性，斟酌當事人之教育程度、社會地位及其他情事，是否已危及婚姻關係之維繫以為斷。綜觀以上情形均係夫妻間日常生活極易發生之細故，參照兩造係經營雜貨店、種田、麵攤等小生意，為高中、國小之教育程度及其社會地位，依一般通常觀念，原判決所指各節，尚未達到逾越夫妻通常所能忍受之程度而有侵害人格尊嚴與人身安全，即不得謂受不堪同居之虐待（參照最高法院八十六年度台上字第二九一一號判決）。
（七）被上訴人主張四名子女自幼及長一切之生活、教育費用，均賴被上訴人經營麵店賺錢，上訴人全然不聞不問、毫不關心云云，顯係自誇之詞，分述如左：
㈠、長女蔡春燕在原審九十二年家護字第四六號保護令事件證稱：我到大二以前，學費是我爸爸出的等語，何以謂上訴人未支出任何費用？
㈡、次女 蔡宜妙 在保護令事件亦證稱：我念的是公立大學，高中之前，學費是我爸爸付的等語，可見上訴人有負擔其學費，且上訴人亦有給付生活費，嗣因其就讀公立大學，學費不多，又有擔任家教，可自給自足，另上訴人亦願負擔其出國留學之費用。
㈢、長子蔡 慶麟 係重度聽障，政府有補助相關之學費，其餘由上訴人負擔，自國立台灣藝術學院畢業後通過高考，現任職於高雄縣政府文化局。
㈣、次子蔡慶賢於國中、高中之學費係由上訴人負擔，現就讀吳鳳技術學院二年級，並打工自付學費，上訴人亦願負擔其學費。
㈤、房子的所有稅捐都是上訴人負擔的。
（八）兩造婚姻既無難以維持之重大事由，被上訴人提起本件離婚之訴，主要係藉離婚而達到財產分配之目的，此觀被上訴人已另就上訴人名義之三筆土地及建物提起財產分配之訴訟（原審九十二年度家訴字第三二號），被上訴人有扣押上訴人一間房子，且據蔡春燕在原審供稱：「被告將房子登記給原告是非常公正的，但是我父親不同意，不想將財產給原告，後來被告有意要將房子登記給原告，但是原告已經提出訴訟，所以無法達成協議」等語，其心態如何，不言可知，兩造間婚姻關係已有二十八年，何以為達到分配財產之目的而消滅婚姻關係，被上訴人提起本件訴訟之動機令人可議。
（九）原判決以兩造已無夫妻情誼，夫妻生活無從維繫，其發生之有責程度，被上訴人輕於上訴人，故被上訴人訴請離婚，為有理由云云。但其所用僅為最高法院判決，並未形成判例，況且婚姻之幸福美滿應由夫妻共同經營，端賴雙方相敬如賓、互愛、互信、互諒，始期有成；而兩造結婚已有二十八年之久，四名子女均自大學或研究所畢業，在社會上有優異之職業，豈能謂僅賴被上訴人經營麵攤賺錢可以造就？乃原判決如何分辨何方有責程度之輕重而為准駁離婚之依據？
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提照片八張為證，並聲請本院履勘現場暨訊問證人 詹文慶 、 張榮松 、 蔡張金葉 。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）被上訴人近三十年之婚姻極為不堪，上訴人不與被上訴人娘家之人往來，被上訴人之父母生病、往生，上訴人未探視或送終。結婚之前幾年亦禁止被上訴人回娘家，否則即拳打腳踢，嚴重到派出所報案，寫悔過書，上訴人之行徑均悖離人情。另兩造育有四名子女，全賴被上訴人賣麵維生，老三即長子慶麟為重度聽障，有很長的時間每天帶慶麟由民雄到台南矯正，被上訴人花費常人數倍之心力教養小孩，上訴人卻不聞不問，連被上訴人生病住院好幾次，上訴人通通不聞不問，可用「麻木不仁」四個字形容。
（二）被上訴人並非一定要收上訴人吃麵的錢，而是上訴人開雜貨店時，被上訴人拿一包糖，也都會向被上訴人要錢。上訴人不但不給生活費，所有事情都是由上訴人主宰，連被上訴人整修房子，自己花錢也要管，且須付費予上訴人，兩造婚後所購之財產全都是上訴人的名義，上訴人卻想賣房子後到大陸，並謂在大陸已有人幫他鋪好路。並在外勾搭大陸女子，而遭該女子之夫至上訴人住處噴漆，令被上訴人及家人蒙羞。
（三）上訴人稱其因節儉、務農，並非衛生習慣不良云云。上訴人生活習慣一直不改善，從外面髒東西都撿回家，被上訴人已到無法再容忍之地步。被上訴人結婚二十八年來都在惡夢中度過，故堅持離婚。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提上訴人售屋紅單乙紙、照片四張、診斷證明書三紙為證。
丙、本院依職權向台灣嘉義地方法院函調九十二年度家護字第四六號民事案全卷。理由
一、被上訴人起訴主張：兩造係夫妻，婚後育有長女蔡春燕、次女蔡宜妙、長男 蔡慶麟 、次男蔡慶賢，二男二女，皆已成年。婚後因個性炯異，對事物之看法南轅北轍，難以溝通協調，日積月累，雙方鴻溝愈深，近四、五年來，被上訴人居住於嘉義縣○○鄉○○村○○路四十六之二號麵店二樓，上訴人則住於同上路四十六之十三號或同上路五十五之四號房屋，各過各的生活，雙方分居多年，夫妻情感，早已形同陌路。又上訴人婚後不欲上班賺錢養家，四位子女自幼及長，一切之生活、教育費用，均賴被上訴人獨自經營麵店賺錢，含莘茹苦教育而有成，上訴人全然不聞問，毫不關心，被上訴人生病開刀上訴人亦不曾探視，且不與被上訴人之娘家往來，甚至被上訴人父母過世上訴人亦不送終，多年下來，令被上訴人及子女們對上訴人身為人夫人父，卻全無責任感之態度，感到徹底失望。又上訴人九十二年五月間，勾搭近鄰東勢湖一賣檳榔攤叫「 阿玲 」之大陸女子，為女夫許先生察覺後大怒，多次前來索取遮羞費，上訴人因畏懼逃匿他處躲避，許先生並將位於民雄鄉西安村四十六之十三號房屋大門噴上「蔡婊子！敢做敢擔，不出面死」字眼，令被上訴人及家人蒙受羞辱，精神上痛苦不已。再被上訴人經營麵店係一家生活之主要經濟來源，然上訴人每每自恃為人夫君，故意於麵店內砸店掀翻物品，引起客人恐慌，而影響生意，令被上訴人精神上受到難以忍受之痛苦。以最近三次為例：１九十一年九月間，因上訴人屢屢自外攜回廢棄物堆置，致子女居處空間形成障礙，被上訴人擬自費於嘉義縣○○鄉○○村○○路五十五之四號增建房屋，上訴人對之心生不滿，竟至同村西安路四十六之二號被上訴人經營之麵攤內，將販賣用之小菜、魯味多盤，通通翻倒在地，在店內食用之客人因而生恐而紛紛躲避，嚴重影響生意。２同年十二月間，上訴人又至麵攤吃麵，被上訴人因伊好吃懶做，故意要求付費，不料引起上訴人不快，又將多盤小菜翻倒在地，客人因而競相走避。３九十二年一月十六日，上訴人將出租之看板擺放在麵攤前，因影響客人停車及進出，被上訴人將之收好，上訴人為此，竟以三字經痛罵被上訴人，又將店內小菜數盤翻覆地上等情，爰依民法第一千零五十二條第一項第三款、第二項規定，求為准被上訴人與上訴人離婚之判決等語。
二、上訴人則以：兩造婚後原居住於嘉義縣○○鄉○○村○○路四六之二號房屋，七十年起即共同居住於同村西安路四六之一三號房屋，上訴人並在西安路四六之一三號經營雜貨店、蘋果西打總經銷，以及從事農耕，並非遊手好閒。而被上訴人要求在西安路四六之二號經營麵店，雖各自經營生意，但均有共同居住於西安路四六之一三號房屋，並非如被上訴人所云各過各的生活，雙方分居多年，夫妻情感，形同陌路。又上訴人並未勾搭大陸女子。至被上訴人主張於九十一年九月間，上訴人至其經營之麵店將販賣用之小菜翻倒在地，影響生意云云，上訴人予以否認。被上訴人另主張於九十一年十二月間，上訴人至其麵店吃麵，因要求付費，上訴人乃將小菜翻倒在地云云，但夫妻間至其麵店吃午餐，乃屬常事，而夫妻間吃飯竟要求付費，甚屬離譜，如因此而引起糾紛，乃出於被上訴人自己之事由。被上訴人又主張於九十二年一月十六日，上訴人因出租之看板擺放發生口角，將店內小菜翻覆地上云云。但該麵店之房屋係屬上訴人所有，上訴人擺放看板，乃屬權利行使之範圍，因而發生口角，顯係被上訴人故意挑釁。且均係夫妻間日常生活極易發生之細故，如一方因而藉題發揮，故意刺激一方，而發生之糾紛，有違夫妻共同生活應以誠摯相愛之基礎。被上訴人指證各種事實，尚未受不堪同居之虐待而有違夫妻相處之道，影響誠摯相愛之基礎而發生動搖。又兩造所生四名子女，係兩造含辛茹苦之養育，及子女知所奮發向上所造就。被上訴人獨邀其功，並指稱上訴人對於子女及家庭全然不聞不問，毫不關心，顯非實在。又兩造婚姻並無難以維持之重大事由，被上訴人提起本件離婚之訴，主要係藉離婚而達到財產分配之目，兩造間婚姻關係已有二十八年，何以為達到分配財產之目的而消滅婚姻關係，被上訴人提起本件訴訟之動機令人可議。又上訴人原係經營蘋果西打經銷、雜貨店，另兼種田，並以種植蕃茄為主，家中孩子均未參與幫忙，僅賴上訴人一人自行採收後運回家中再予整理分級包裝送交運銷公司，難免對家裡環境有所影響，但此乃事業上不得已之情事，應為被上訴人及子女所能明瞭體諒。乃竟未予幫忙而反指被告衛生習慣不好，實令上訴人痛心，況且如嫌棄上訴人衛生習慣不好，但兩造共同生活已將近三十年，為何現時始以上訴人衛生習慣不好，而作為離婚之原因，實難令人心服。另查上訴人因節儉成性，對於舊家具不忍丟棄而留下繼續使用，不能因而責怪上訴人從外面撿回無用的東西等語，資為抗辯。
三、按夫妻之一方受他方不堪同居之虐待者，得請求離婚，固為民法第一千零五十二條第一項第三款所明定。而所謂「不堪同居之虐待」，指與以身體上或精神上不可忍受之痛苦，致不堪繼續同居而言（最高法院二三年上字第六七八號判例、三一年上字第一九四九號判例、七十年台上字第一一二三號判決參照）。身體上之虐待，例如傷害、暴行等是；精神上之虐待，即是重大侮辱是。再與以身体上或精神上不可忍受之痛苦，致不堪繼續同居者，如非客觀的已達於此程度，不容夫妻之一方，以主觀上之見解，任意請求與他方離婚，最高法院著有三十四年上字第三九六八號判例足參。被上訴人主張其受上訴人不堪同居之虐待，無非以兩造分居多年，早已形同陌路，上訴人婚後不欲上班賺錢養家，四位子女自幼及長，一切之生活、教育費用，均賴被上訴人獨自經營麵店賺錢，含莘茹苦教育而有成，上訴人全然不聞問，毫不關心，另上訴人勾搭有夫之大陸女子，遭該女子之夫在上訴人位於民雄鄉西安村四十六之十三號房屋大門噴上「蔡婊子！敢做敢擔，不出面死」字眼，令被上訴人及家人蒙受羞辱，精神上痛苦不已，再上訴人衛生習慣不佳，屢屢自外攜回廢棄物堆置，令人難以忍受云云，然上開事由，並非上訴人對被上訴人身體上之虐待，亦非上訴人對被上訴人重大侮辱之精神上虐待，自無被上訴人受上訴人不堪同居之虐待可言。至被上訴人主張上訴人曾於九十一年九月間、同年十二月間九十二年一月十六日在其經營之麵店將小菜、魯味多盤打翻等情，有相片三張附於本院所調閱之台灣嘉義地方法院九十二年度家護字第四六號卷可參。且上訴人於該案自承：「（九十一年九月）我去麵攤吃麵，她向我要錢，我認為夫妻，怎麼還要付錢，我就走了，半個小時，我又回去，質問她，並且把那些滷蛋弄倒．．．（九十一年十二月）也是同樣去吃麵，她向我要錢，我質問她，夫妻真的要錢，我才把桌上的滷蛋掃下來．．．（九十二年一月十六日）我在她的店前放一塊招牌，．．聲請人不給我放，我才把他的滷味弄倒」等情在卷，被上訴人則稱係因上訴人長期不給生活費，小孩讓她養，上訴人開雜貨店時要拿一包糖或一包塩，上訴人亦要向其收費，其氣不過，才向被上訴人收麵錢等語。姑不論上訴人在被上訴人經營之麵店故意打翻其小菜、魯味之動機如何，其上述行為雖屬不當，然該不當之行為，在客觀上尚難認已達身体上或精神上不可忍受之痛苦，致不堪繼續同居之程度，自難認符合民法第一千零五十二條第一項第三款規定之離婚事由。
四、另按有民法第一千零五十二條第一項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚。但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，民法第一千零五十二條第二項定有明文。又民法親屬編於民國七十四年修正後，於第一千零五十二條增列第二項離婚事由之概括規定，其目的在使夫妻請求裁判離婚之事由較富彈性。是夫妻間發生足使婚姻難以維持之重大事由者，雖不符合該條第一項所列各款情形，亦無不准依該法條第二項訴請離婚之理（最高法院八十六年度第二次民事庭會議決議參照）。惟夫妻共組家庭，並以終生共同生活為目的，而婚姻關係乃為夫妻間感情生活、精神生活、物質生活、親情倫理生活、性生活、與他方親友人際關係等基本條件之全面結合，此構成婚姻之基本條件，於婚姻生活中可能出現嚴重歧異，如已難期回復者，應認婚姻有難以繼續維持之重大事由，當維繫婚姻之基礎已失，仍強維持婚姻關係者，對當事人、子女、家庭及社會均有不良影響。但婚姻生活難免會出現意見衝突情事，難僅因一時之嫌隙而認婚姻確已破裂。而婚姻關係是否破裂，涉及當事人之主觀心理層面、主觀上之認知等主觀精神活動現象，法院為判決時，除應尊重當事人之主觀意見，但如何發現當事人之婚姻確已破裂難以回復，仍須由裁判者從外在之客觀事實，並依兩造之婚姻基礎、婚後感情、夫妻關係的現狀等綜合判斷之。又夫妻均有民法第一千零五十二條第一項所定情形之一時，雙方各得向法院請求離婚，不能以請求之一方亦有判決離婚原因，即謂其不得訴請離婚；同條第二項但書規定難以維持婚姻之重大事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，係為公允而設，故難以維持婚姻之重大事由，夫妻雙方均須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方，得向責任較重之他方請求離婚，有責程度相同時，雙方均得請求離婚，始符公平（最高法院九十年度台上字第二二一五號判決要旨參照）
五、被上訴人主張兩造婚後因個性炯異，對事物之看法南轅北轍，難以溝通協調，日積月累，雙方鴻溝愈深，近四、五年來，被上訴人居住於嘉義縣○○鄉○○村○○路四十六之二號麵店二樓，上訴人則住於同上路四十六之十三號或同上路五十五之四號房屋，各過各的生活，雙方分居多年，夫妻情感，早已形同陌路等事實，業據上訴人之母蔡張金葉於本院證稱：「小孩都已成年，也都可以論及婚嫁，我不贊成他們離婚，他們現在的情形有離跟沒離沒什麼兩樣，兩人沒有生活在一起應有五、六年了．．」等語在卷（見本院卷第七三頁）。證人即兩造長女蔡春燕證稱：「‧‧‧‧我二年前就沒有與被告（即上訴人）同住，我是與奶奶一起住，原告（即被上訴人）與被告至少有二年以上沒有同住，雜貨店出租約一年多，被告住另一個房子，這一年來被告的狀況我不了解。被告的衛生習慣不好，被告種田回來不會先洗手，會用毛巾擦手，毛巾用的很髒，種蕃茄時，一樓會放蕃茄及箱子，放的很亂，而且好的壞的放在一起，然後果蠅就會產生，衛生就不好，這是兩造分居的主要原因，我父親主要是不會整理。被告行為舉止就如原告所庭呈照片一樣，我認為除了被告外，沒有其他人會做，因為地是我們的，如果是別人做的，被告應該會阻止，以前我們同住時，被告就會將一些沒用的東西帶回家，最近愈來愈嚴重。被告以前就會打原告，我們看到都是被告打原告，而且打的很嚴重，甚至會拿木箱摔原告，這是我小時候的記憶，高中時兩造還會吵架，到我大學時兩造就開始冷戰，我唸研究所後，兩造開始分居，我已經唸兩年了。‧‧‧‧」等語。次男蔡慶賢則證稱：「‧‧‧‧衛生習慣如蔡春燕所言不是很好，行為舉止就如照片所示很奇怪，與原告的感情，就我記憶中，在開雜貨店的前半段，兩造還是同住，但形同分居，因為原告對被告行為舉止、衛生習慣不認同，原告會糾正，被告不改，還會罵原告，後來不知何因，我母親搬到另外的地方住，‧‧‧‧」等語、長男蔡慶麟亦同意蔡慶賢所述（見原審卷第六六頁，原審九十二年九月九日言詞辯論筆錄）。再蔡慶賢於本院亦證稱：「．．父親都會在外面撿拾一些廢物回來，．．我們認為那些東西沒用，但是父親認為有用，如果我們動那些東西，他也會很不高興，我媽媽最後就到麵店那裡住，眼不見為淨」（見本院卷第七五頁）。雖上訴人抗辯其務農之工作特性，難免沾污家中，且生性節儉舊家具不忍丟棄，被上訴人及子女未能體會其辛苦，竟指摘其衛生習慣不好，實欠公允云云，並舉證人 詹慶 、江源發於原審證稱：上訴人都有在工作，本來開店，後來種田，不會賭博、不會抽煙，行為舉止正常，沒有好吃懶做」等情。另證人即上訴人之姑丈 楊炎慶 則於本院證稱：上訴人平時會撿拾廢物，他是撿他認為可用之物等語。惟按證人蔡春燕、蔡慶麟、蔡慶賢等為兩造之子女，為人子女者無不希望家庭和樂，且渠等均已成年，並受高等教育，有獨立之判斷能力，長期目睹父母相處情形，再核被上訴人所提出之相片（見原審卷證物袋）及本院勘驗時其位於中山高速公路北上二五五．六公里處右側之倉庫屋頂吊滿瓶瓶罐罐雜亂無章等情，益顯兩造子女等證詞應可採信。足見被上訴人主張兩造因前述原因已分居多年，形同陌路等情應信為真實，而上訴人所辯：兩造均有共同居住於西安路四六之一三號房屋，並非各過各的生活，雙方分居多年云云，要非可採。
六、再被上訴人主張其育有四名子女，長子並為重度聽障，子女之生活、教育費用， 賴伊 獨自經營麵店賺錢，含莘茹苦教育而有成，上訴人全然不聞問，毫不關心，被上訴人生病開刀上訴人亦不曾探視，且不與被上訴人之娘家往來，甚至被上訴人父母過世上訴人亦不送終，多年下來，令被上訴人及子女們對上訴人身為人夫人父，卻全無責任感之態度，感到徹底失望等情。經查兩造所生之子女均受高等教育，長女東海大學及中正大學社會福利研究所畢業、次女台灣大學心理系及心理研究所畢業，長子為重度聽障國立台灣藝術學院美術系畢業，高考及格任職高雄縣政府文化局，次子現就讀技術學院資訊管理系，兩造之子女生活或教育過程被上訴人付出極大的心力，此由證人即兩造之長女蔡春燕於原審證稱：「．．上訴人表面是很勤奮，但是有無賺錢我不知道，生活照顧及就學都是我母親在照顧，小學到我大學二年級的學費都是我父親付的，生活費都是我母親付，因為我唸私立大學，生活費及學費兩造的負擔差不多，我大三之後就辦助學貸款，生活費都是母負擔，父親就沒有再負擔學費」等語（見原審卷第六三頁）、於本院則證稱：「．．我們小孩跟父親的互動很少，生活費都是跟媽媽拿，．．．妹妺情形跟我差不多．．．，我們是尊重父親，但是他一些行為，我們無法接受」（見本院卷第七二頁、第七五頁）；另兩造之子蔡慶賢則於原審證稱：「．．．我及我哥哥的學費及生活費都是我母親在支付，而且我哥哥是聽障，求學較辛苦，我姐姐因為年紀較大，之前我父親有開雜貨店，所以有支付我姐姐一陣子學．．．」等語（見原審卷第六六頁）。另蔡慶賢於本院則證稱：「．．我從沒有跟爸爸拿過學費，我跟父親互動很少．．．父親很少跟我們溝通，他的行事，我們無法了解．．．」等語。再兩造之次子蔡宜妙於原審被上訴人聲請通常保護令事件，則證稱：「我念的是公立大學，高中以前，學費是我爸爸付的，生活費是我媽媽付，．．家中的生活費都是媽媽在支付，尤其我弟弟殘障，更需要生活費．．．因為我向爸爸拿學費，有時我爸爸會表示出很難的樣子，所以我不大想向他拿錢．．他給過我一、二千元的生活費，但是次數不多」等語，即可證明。又被上訴人為子女及聽障之長子之矯正及順利就學，其原僅小學畢業，猶努力學習、進修，就讀高職補校畢業，獲聘嘉義縣特殊教育學生鑑定及就學輔導委員會委員，有奬狀及嘉鑑聘特教字第八四一０二二號聘書影本在卷可參（置本院證物袋）。再被上訴人長期操勞，身體狀況不佳，其於八十五年一月間因子宮頸原位癌接受子宮全切除手術，現有雙側膝關節退化性關節炎及有焦慮狀態並睡眠障礙，而在精神科就診，有被上訴人所提出之財團法人嘉義基督教醫院診斷證明書可據（置本院證物袋）。反觀上訴人名下有四棟房屋及多筆土地，非無資力之人，但其對家庭除支付部分子女之學費外，對妻子及子女長期缺乏互動、關愛及生活上的扶持。另上訴人亦不否認其未參加岳父母之喪禮（見本院卷三四頁），益顯被上訴人主張上訴人不與被上訴人娘家之往來乙節非虛。由上各情，可見兩造間之感情生活、精神生活、物質生活、性生活及與上訴人與被上訴人親人間之人際關係等婚姻生活，多年來已出現嚴重破綻，應甚明確。
七、被上訴人又主張於九十一年九月間，因上訴人屢屢自外攜回廢棄物堆置，致子女居處空間形成障礙，伊擬自費於嘉義縣○○鄉○○村○○路五十五之四號增建房屋，上訴人對之心生不滿，竟至同村西安路四十六之二號被上訴人經營之麵攤內，將販賣用之小菜、魯味多盤，通通翻倒在地，在店內食用之客人因而生恐而紛紛躲避，嚴重影響生意。又於同年十二月間，上訴人又至麵攤吃麵，被上訴人因上訴人好吃懶做，故意要求付費，不料引起上訴人不快，又將多盤小菜翻倒在地，客人因而競相走避。再於九十二年一月十六日，上訴人將出租之看板擺放在麵攤前，因影響客人停車及進出，伊將之收好，上訴人為此，竟以三字經痛罵被上訴人，又將店內小菜數盤翻覆地上之事實，業據證人蔡慶賢於本院言詞辯論時、 張玉琴 於另案九十二年度家護字第四六號民事通常保護令事件中證述明確，並有相片三張附於本院所調閱之台灣嘉義地方法院九十二年度家護字第四六號卷可參，上訴人亦自承曾於九十一年十二月間、九十二年一月十六日先後二次將被上訴人店內小菜數盤翻覆地上等語，且於上開聲請通常保護令事件中自承：「（九十一年九月）我去麵攤吃麵，她向我要錢，我認為夫妻，怎麼還要付錢，我就走了，半個小時，我又回去，質問她，並且把那些滷蛋弄倒．．．（九十一年十二月）也是同樣去吃麵，她向我要錢，我質問她，夫妻真的要錢，我才把桌上的滷蛋掃下來．．．（九十二年一月十六日）我在她的店前放一塊招牌，．．聲請人不給我放，我才把他的滷味弄倒」等情在卷。堪信被上訴人上開主張為真實。上訴人辯稱：其未於九十一年九月間將被上訴人店內小菜、魯味多盤翻倒在地云云，要非可採。雖上訴人抗辯被上訴人加蓋西安路五十五之四號上訴人祖產房屋時未徵得其同意，不尊重上訴人責在被上訴人，另其提供房屋土地讓被上訴人賣麵，其在被上訴人麵店吃麵，被上訴人竟向其收錢，甚屬離譜，再麵店之房屋係伊所有，伊擺放看板係權利之行使範圍，兩造因而口角，顯係被上訴人故意挑釁云云。然證人即兩造之子蔡慶賢於原審證稱：「‧‧‧‧我母親做生意的地方，我父親也曾去打翻東西，我父親認為兩造是夫妻，應該可以去我母親的店吃東西，我母親認為被告（即上訴人）沒有負責任，吃東西也要付錢，以前開雜貨店時，我母親去拿東西，我父親也要求我母親要付錢，我母親無法忍受被告先後三次打翻東西，才報警‧‧‧‧」等語（見原審卷第六六頁，九十二年九月九日言詞辯論筆錄）。被上訴人於前開聲請保護令事件稱：他縱然店面給我營業，但是他也不能把孩子全部丟給我，還要養活他，何況他都還有房子在出租等語。另上訴人認麵攤房屋為伊所有，其店門口另擺廣告看板為權利之行使，不顧被上訴人客人之出入，被上訴人至上訴人店裡拿東西，上訴人要求被上訴人付款在先，嗣上訴人至被上訴人店裡吃東西，被上訴人亦要求上訴人付款，雖有其各自之理由，然上訴人僅因此細故即前後三次以暴力之方式，將被上訴人店內小菜、魯味多盤翻倒在地，並以三字辱痛罵被上訴人，影響被上訴人經營麵攤，俱見二人感情已趨淡薄，否則不致如此。
八、至被上訴人主張上訴人於九十二年五月間，勾搭近鄰東勢湖一賣檳榔攤叫「阿玲」之大陸女子，為女夫許先生察覺後大怒，多次前來索取遮羞費，上訴人因畏懼逃匿他處躲避，許先生並將位於民雄鄉西安村四十六之十三號房屋大門噴上「蔡婊子！敢做敢擔，不出面死」字眼，令被上訴人及家人蒙受羞辱云云。然查上訴人前開房屋大門遭人噴上「蔡婊子！敢做敢擔，不出面死」字眼之紅漆，固為上訴人所不爭執之事實，然證人即警員 林董森 於原審證稱：「我處理的是甲○○（即上訴人）跟 許嘉 哲口角爭執，是 許嘉哲 在我巡邏時，跟我說甲○○常常打電話給他太太，我們查無實據，許嘉哲太太也否認．．．被噴漆的部分，我有問許嘉哲，許嘉哲承認說是他噴的，自是要甲○○出來和解，後來甲○○沒有承認有打電話給許嘉哲太太，許嘉也沒有說要提出告訴，．，，許嘉哲叫甲○○不要打電話去他家，甲○○說只要知道何人噴漆的就好」等語在卷（見原審卷第六０頁）。是尚無證據證明上訴人之房屋遭人噴漆，係勾搭人妻而遭報復所致，被上訴人前開主張，尚非可取。
九、綜上所述，上訴人對家庭除支付部分子女之學費外，對妻子及子女長期缺乏互動、關愛及生活上的扶持，又不與被上訴人娘家之人交往，且因衛生習慣不好，撿拾物品堆置，使被上訴人及子女均無法忍受，兩造分居多年，未實質上共營夫妻間同居之生活，兩造經營生意時故意視對方為一般顧客，要求付費，夫妻感情已淡薄，上訴人僅因細故即將被上訴人店內小菜、魯味多盤翻倒在地，並以三字經辱痛罵被上訴人，影響被上訴人經營麵攤，在在顯示兩造間之感情生活、精神生活、物質生活、性生活等婚姻生活，客觀上有嚴重破綻，而難以維持婚姻，應認符合民法第一千零五十二條第二項所稱難以維持婚姻之重大事由。而究其原因，實非一朝一夕所致，未營同居生活被上訴人雖有其主觀意願存在，然上訴人有前述行為，為主要因素，則揆諸前揭法條、最高法院民事庭會議決議及裁判意旨，本件兩造於婚姻之破裂上訴人應負較重之過失，被上訴人依民法第一千零五十二條第二項之規定訴請離婚，洵屬有據，應予准許。原審准兩造離婚，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
十、兩造其餘之攻擊防禦方法，核與本件判決之結果均不生影響，已無再予論述之必要，併此敘明。
、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年五月十一日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官吳志誠~B2法官楊省三~B3法官李素靖右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。
中華民國九十三年五月十二日
法院書記官林鈴香