臺灣臺中地方法院105年度原訴緝字第3號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院105年原訴緝字第3號刑事判決

裁判日期：民國105年11月17日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決105年度原訴緝字第3號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告楊小芃選任辯護人林忠宏律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第23029、23032、25770、25975號），本院判決如下：
主文楊小芃犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑及沒收。應執行有期徒刑參年拾月，沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、楊小芃明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2款所公告列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，為圖販賣毒品之不法利益，利用其同居男友 陳韋 壬持用之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，與 陳韋壬 共同意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於如附表編號1所示之時間，在如附表編號1所示之地點，以如附表編號1所示之方式，販賣如附表編號1所示數量及價格之甲基安非他命予 蕭尚 以及 王雅慧 （陳韋壬所涉販賣第二級毒品犯行，業經本院以104年度原訴字第38號判處有期徒刑3年8月，上訴後經臺灣高等法院臺中分院以105年度上訴字第643號判決駁回上訴確定）；另基於販賣第二級毒品之犯意，於如附表編號2所示之時間、在如附表編號2所示之地點，以如附表編號2所示之方式，販賣如附表編號2所示數量及價格之甲基安非他命予 卓明城 。 嗣經警 對陳韋壬持用之上開行動電話門號實施通訊監察，並於104年9月15日17時15分許，持臺灣臺中地方法院檢察署檢察官核發之拘票，在臺中市○○區○○路0段0000號前拘獲陳韋壬，於執行附帶搜索時，在其身上扣得HTC廠牌手機（含門號0000000000號SIM卡）及夾鏈袋1包。又於同日22時05分許，持臺灣臺中地方法院檢察署檢察官核發之拘票，在臺中市○○區○○路○○巷○號拘獲楊小芃，乃查悉上情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局豐原分局偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決意旨參照）。本件警方對上揭行動電話門號施以通訊監察，事前經本院依法核發通訊監察書，此有本院104年度聲監字第2053號通訊監察書在卷可參（見中市警豐分偵字第1040057367號卷〈下稱警卷一〉第115頁正、反面），程式上未見違法情事。又警方依通訊監察錄音所製作之譯文，經本院提示予被告楊小芃（下稱被告）及辯護人，對於譯文之真實性亦無爭執，依上開說明，本案卷內相關通訊監察譯文應有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。其立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程式表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。本案下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項規定之情形，且被告及辯護人於本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，同意做為本案證據使用（見本院卷第313頁反面），本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。另卷附之非供述證據部分，均屬物證而不涉及人為之意志判斷，與傳聞法則所欲防止證人記憶、認知、誠信之誤差明顯有別，核與刑事訴訟法第159條第1項之要件不符。上開證據既無違法取得之情形，且經本院依法踐行調查證據程式，自應具有證據能力，合先敘明。
貳、得心證之理由：
一、上開犯罪事實，均據被告供承不諱，核與同案被告陳韋壬之供、證述，及證人 蕭尚以 、王雅慧、卓明城於警詢及偵查中之證述情節相符，復有其持用門號0000000000號行動電話與證人蕭尚以持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文（見警卷一第52頁反面）、與證人卓明城持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文（見中市警豐分偵字第0000000000號卷〈下稱警卷二〉第17至18頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表暨真實姓名對照表共10份（分別由卓明城、蕭尚以、王雅慧及同案被告陳韋壬指認被告；由蕭尚以、王雅慧及被告指認同案被告陳韋壬）等在卷可參（見同上卷第9至11頁、第22至23頁、第43至47頁、第56至60頁、第71至72頁），及同案被告陳韋壬所有之HTC廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）及供分裝毒品使用之夾鏈袋1包等物扣案可佐，足證被告之任意性自白與事實相符，堪可信憑。
二、按甲基安非他命非合法可買賣交易之正常商品，本無一定價格，其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。再依一般民眾之普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或於自身住處附近交易毒品之理。被告亦自承：伊係藉由販賣毒品之量差從中賺取自己免費施用的利益等語（見本院卷第70頁）。足證被告為本件各次販賣第二級毒品犯行時，主觀上均具有營利之意圖，灼然至明。
三、綜上所述，本件事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得持有及販賣。核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品之低度行為，均為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告就附表編號1所示犯行與同案被告陳韋壬間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告就所犯上開各次販賣第二級毒品犯行間，犯意各別、行為互異，均應予分論併罰。
二、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」。查被告於偵查及本院審理中均自白全部販賣第二級毒品犯行，俱應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
三、爰審酌被告並無前科，素行尚可，此觀卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表即明。其明知甲基安非他命具有成癮性及危害性，為法律所禁止持有、施用、販賣、轉讓之物，為謀販賣毒品之不法利益，仍單獨或與同案被告陳韋壬共同為如附表所示之販賣第二級毒品犯行，其販賣毒品予他人施用，勢將助長施用毒品行為之更形猖獗，且此類行為所生危害，非僅使他人之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展，惟念被告所販賣之數量零星，獲利亦非鉅，兼衡被告為國中畢業之智識程度、從事高麗菜收成之臨時工，育有3個小孩，均由家扶中心安置之家庭生活狀況、與同案被告陳韋壬共犯附表編號1犯行之分工及參與程度，暨其坦承犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示，以資懲儆。
四、辯護意旨雖以：被告販賣第二級毒品之利益甚微，犯罪情節尚非可與大盤毒梟者等同並論，請求依刑法第59條之規定再予酌減其刑等語。惟販賣第二級毒品之法定最輕本刑為有期徒刑7年，而衡以本案犯罪情節，於依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕後，最輕之刑為有期徒刑3年6月，已無過重之情形，是就其所犯販賣第二級毒品罪，認尚無依刑法第59條規定酌量減輕之必要，附此敘明。
肆、沒收部分：
一、被告行為後，刑法有關沒收之規定，業於104年12月17日修正公布，於105年7月1日施行，並認沒收本質上非屬關於刑罰權事項，而於修正後刑法第2條第2項規定，適用裁判時之法律。且刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自應回歸刑法，一體適用，是刑法施行法第10條之3增訂「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追繳、抵償之規定，不再適用」，明白揭示後法優於前法之原則；又為因應上開刑法施行法第10條之3第2項之修正，毒品危害防制條例第18條、第19條則於105年6月22日修正，於105年7月1日施行，修正後毒品危害防制條例第18條第1項規定「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。」；毒品危害防制條例第19條規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。犯第4條之罪所使用之水、
陸、空交通工具，沒收之。」。是毒品案件中關於查獲之第
一、二級毒品及供犯罪所用之物之沒收，應屬刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。而犯罪預備之物、犯罪所生之物、犯罪所得，則仍應適用刑法相關規定。
二、另按販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤（最高法院93年度臺上字第2670號、96年度台上字第3724號判決意旨參照）。又共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院原採之共犯連帶說，業經最高法院以104年度第13次刑事庭會議決議不再援用，並改採應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。蓋沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人，側重在填補損害而應負連帶返還之責任（司法院院字第2024號解釋），以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同（最高法院104年度台上字第2596號判決意旨參照）。
三、扣案之HTC廠牌行動電話1支及插用之門號0000000000號SIM卡均為被告用以與如附表所示各購毒者聯繫購毒相關事宜，而為供上開犯行所用之物，有上開門號之通訊監察譯文附卷可佐，應依修正後毒品危害防制條第19條第1項規定，於被告所犯各販賣第二級毒品犯行主文項下併予宣告沒收。另夾鏈袋1包，係同案被告陳韋壬所有預備供分裝毒品販賣所用之物，亦為同案被告陳韋壬所自承（見本院卷第70頁反面），基於共犯責任共同之法理，爰依刑法第38條第2項前段之規定，於被告與同案被告陳韋壬共犯如附表編號1之販賣第二級毒品犯行主文項下併予宣告沒收。
三、被告與同案被告陳韋壬共同為如附表編號1之販賣第二級毒品犯行部分，據同案被告陳韋壬供稱販毒所得均由伊一人獨得，未分與被告（見同上卷第96頁），被告就該次共同販賣第二級毒品犯行所得之財物既未實際取得犯罪所得，即無從諭知宣告沒收。至被告就附表一編號2所犯販賣第二級毒品犯行，已向卓明城收受購毒款1000元，雖未扣案，然係其犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪所得財物，不問其中成本若干，利潤多少，均應依刑法第38條之1第1項及第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、又本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，已如前述，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51條第9款，另增訂第40條之2第1項「宣告多數沒收者，併執行之。」規定。是本件如宣告多數沒收，自應適用新法，併執行之。
五、至於同案被告陳韋壬處扣案之透明結晶2包，及於被告處扣得之透明結晶1包，均含第二級毒品甲基安非他命成分，有衛生福利部草屯療養院104年10月5日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、草療鑑字第1040900479號鑑驗書各1份在卷可稽（見警卷一第112頁，警卷二第95頁）。渠等均供稱上揭扣案之第二級毒品係渠等施用所餘（見本院卷第70頁反面），而被告與同案被告陳韋壬於查獲時經採集尿液送驗，確均呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，有渠等之勘察採證同意書、臺中市政府警察局豐原分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司104年10月5日編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1份、臺中市政府警察局豐原分局偵查隊委託尿液代號、真實姓名對照表、採尿同意書、詮昕科技股份有限公司104年10月5日編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1份存卷可佐（見警卷一第109至111頁，警卷二第92至94頁），且無其餘積極證據足認與本案有關，自無從於本案併予宣告沒收。又扣案插用門號0000000000號SIM卡之手機1支、插用門號0000000000號SIM卡之手機1支、華碩廠牌平板電話及PLAYBOY廠牌手機1支、電子磅秤1台等物，被告與同案被告陳韋壬均供稱與本案犯行無關，亦別無積極證據足認係渠等供本案犯行所用之物，且均非違禁物，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第38條第2項前段、第38條之1第1項、第3項、第51條第5款、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官林煒容到庭執行職務。
中華民國105年11月17日
刑事第十一庭審判長法官廖穗蓁
法官郭振杰法官黃司熒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官盧俊良中華民國105年11月17日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
【附表】┌──┬────┬────┬───┬────────────┬─────┬────────────┐│編號│時間│地點│購毒者│事實經過│交易之毒品│宣告刑│││││││種類、數量││││││││、價格（新││││││││臺幣）││├──┼────┼────┼───┼────────────┼─────┼────────────┤│1（│104年8月│臺中市大│蕭尚以│蕭尚以持門號0000000000號│重量不詳，│楊小芃共同販賣第二級毒品││即起│15日15時│雅區 清泉 │王雅慧│行動電話與楊小芃持用之門│金額為1000│，處有期徒刑參年陸月。扣││訴書│43分許│崗機場旁││號0000000000號連絡後，由│元之甲基安│案之HTC廠牌手機壹支（含││附表││7-11便││陳韋壬於左開時、地販賣右│非他命1包│門號0000000000││二編││利商店││開毒品與蕭尚以、王雅慧。│。│號SIM卡）及夾鏈袋壹包均││號1││││││沒收。││）│││││││├──┼────┼────┼───┼────────────┼─────┼────────────┤│2（│104年8月│臺中市北│卓明城│卓明城以門號0000000000號│重量不詳，│楊小芃販賣第二級毒品，處││即起│16日1○○○區○○路││行動電話與陳韋壬所持用之│金額為1000│有期徒刑參年陸月。扣案之││訴書│53分許│1段520號││門號0000000000號連絡後，│元之甲基安│HTC廠牌手機壹支（含門號││附表││ 麗晶 商務││由楊小芃於左開時、地販賣│非他命1包│0000000000號││二編││旅館前││右開毒品與卓明城。│。│SIM卡）沒收。未扣案之販││號2││││││賣第二級毒品所得新臺幣壹││）││││││仟元沒收，於全部或一部不││││││││能沒收或不宜執行沒收時，││││││││追徵其價額。│└──┴────┴────┴───┴────────────┴─────┴────────────┘