裁判字號：臺灣臺南地方法院92年易字第1402號刑事判決
裁判日期：民國93年11月16日
裁判案由：違反商標法
臺灣臺南地方法院刑事判決九十二年度易字第一四О二號
聲請人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告丙○○右列被告因違反商標法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（九十二年度偵字第二五
四三、二八八三、四九九一號），本院新市簡易庭認不宜以簡易判決處刑（九十二年度新簡字第五九九號），改依通常程序審理，本院判決如左：
主文丙○○明知為未得商標權人同意，於同一商品，使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞之商品，而意圖販賣而陳列，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。扣案如附表所示之商品均沒收之。
事實
一、丙○○係台南縣永康市○○○街○巷○號、十一號「岱寶貿易實業股份有限公司」（以下簡稱岱寶公司）實際負責人（名義負責人為 黃莉紋 ），竟意圖販賣於八
十八、八十九年間，自中國大陸輸入有近似哈姆太郎商標圖樣的手機吊飾、玩具屋等商品，並將其陳列於上址倉庫內。
二、嗣群英社國際股份有限公司（下稱群英社公司）於九十一年四月十六日向經濟部智慧財產局申請註冊，而取得「Ｈａｍｔｒｏ哈姆太郎及圖」商標圖樣之商標，並取得於附表之專用期間，得指定使用於附表所載商品之商標專用權，丙○○明知前開商標圖樣之商標，業經群英社公司向經濟部智慧財產局申請註冊並享有商標專用權，且其明知前開手機吊飾、玩具屋均係不明廠商製造，未經群英社公司之同意，足致與群英社公司之同一商品相互混淆，竟自群英社公司於九十一年四月十六日取得商標權後，仍意圖販賣將前開手機吊飾、玩具屋繼續陳列在上址倉庫內，客人可隨時入內參觀購買。嗣（於九十二年一月九日，警方在台南市○○路○段○○○巷○○號乙○○（另行偵辦）所經營之「伊尚美娃娃百貨批發」查獲上開丙○○出售予乙○○之玩具玩偶後）經警循線於九十二年二月十七日下午二時許，在上開岱寶公司內查獲，並扣得如附表所示之仿冒商標商品。
三、案經台南市警察局第一分局報告臺灣台南地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易處刑。
理由
一、訊據被告丙○○坦承自中國大陸進口前開商品，然辯稱：那是之前進貨的，自從知道政府在捉仿冒的後，我就未再販賣，僅將商品堆放於公司倉庫云云。
（一）「Ｈａｍｔｒｏ哈姆太郎及圖」商標圖樣係被害人群英社公司向經濟部智慧財產局申請註冊，經核准登記享有商標專用權，分別指定使用於各式飾品及兒童玩具等商品，現仍在專用期間中，有經濟部智慧財產局商標註冊證影本在卷可稽（見九十二年度偵字第二五四三號卷第六一、六二頁）。
（二）又核諸扣案手機吊飾左上角之商標圖案，依其黃金鼠臉之造型弧度，眼睛鼻子、嘴巴之形狀與位置、在整個鼠臉中之比例，皆與被害人擁有商標權之哈姆太郎圖案相同，所不同者只是將原來被害人圖形部分之文字由「Ｈａｍｔｒｏ、哈姆太郎」改為「合鼠太郎ＭｒＭｏｕｓｅ」；另就扣案黃金屋系列側面聚光之黃金鼠商標圖案，依其黃金鼠臉之造型弧度，眼睛、鼻子、嘴巴之形狀與位置、在整個鼠臉中之比例，亦與被害人擁有商標權之哈姆太郎圖案相同，所不同者只是將原來被害人圖形正面部分，改為略微仰頭。然兩商品依現狀整體觀察仍與原商標圖案極其近似，均足以發生消費者混同誤認的結果。按商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，查註冊第00000000號商標之「ＨＡＭＴＡＲＯ哈姆太郎」圖案造型獨特，且實際促銷商品多有近似圖案變化之造型，為國內普遍認知之商標。本件扣案商品之圖形，細為比對固有差異，惟其整體匠意予人之印象與「Ｈａｍｔｒｏ哈姆太郎及圖」之商標易生聯想，於購買時若施以普通之注意，對其所表彰之商品來源，難謂無產生混同誤認之虞。
（三）被告意圖販賣而陳列系爭近似哈姆太郎商標商品之事實，業經被告於本院審理時供稱：系爭扣案物放在倉庫角落，客戶如果要訂貨，‧‧‧到公司看等語（見本院九十三年十月二十六日審理筆錄），復有現場陳列商品之照片二十幀附卷（見九十二年度偵字第四九九一卷第十七至二十六頁），並有扣案之商品在卷足佐。本件事證明確，被告意圖販賣而陳列附表扣案商品之犯行堪予認定。
三、查商標法於九十二年五月二十八日經總統以華總一義字第０９２０００９５９９０號令修正公布，該法第九十四條復規定自前揭公布日起六個月後施行，即自同年十一月二十八日開始施行，又商標法原第六十三條業已改條次為第八十二條，故被告行為後經比較新舊法，認此部分僅有條次變動，應適用裁判時即修正後之規定處斷。是核被告所為，係犯商標法第八十二條、八十一條第三款明知未經商標權人同意，於同一商品，使用近似於其註冊商標，有致相關消費者混淆誤認之虞罪。按刑法上所稱「陳列」之行為，本具有延續性，係繼續犯之一種，故同一產品之陳列，無論行為時期之延長如何，當然構成一罪（最高法院八十八年度台上字第四八九○號判決參照），公訴人認係連續犯行，恐有失當，附此敘明。爰審酌被告犯罪之動機、手段、所生危害、數量非多、及對真正商標權所表彰商品品質及商譽之影響等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。扣案如附表所示之物，為被告犯商標法第八十二條所陳列之物品，應依商標法第八十三條宣告沒收之。
四、不另為無罪及不受理判決之部分：
（一）公訴意旨如檢察官聲請簡易處刑書所載（如附件）。
（二）「賤兔魔法杖」商品部分（起訴書附表編號八）：被告丙○○供稱：「賤兔魔法杖」是經合法授權之商品等語，經查：「賤兔魔法杖」，係被告向亭諭貿易企業有限公司（下稱亭諭公司）訂貨，而亭諭公司之貨源來自容詳企業有限公司（下稱容詳公司），容詳公司又是轉向彬麒數位科技股份有限公司（彬麒公司）定貨乙情，業據被告提出出貨單、應收帳款明細表、授權證明書附卷足參證。本院復依職權向彬麒公司查詢上情，函覆：本公司確實為ＭａｓｈｉＭａｒｏ卡通肖像之台灣地區授權代理商（檢附ＭａｓｈｉＭａｒｏ原著作權人將其著作移轉予韓商ＣＬＫＯＥｎｔｅｒｔａｉｎｍｅｎｔ之證明文件，及ＣＬＫＯＥｎｔｅｒｔａｉｎｍｅｎｔ簽署予彬麒公司之獨家代理證明，及附上原廠授權ＣＬＫＯ之雷射授權標籤），又容詳公司於２００２年９月３０日起至２００３年９月２９日止確為本公司之授權商無誤，此有該公司九十三年八月五日函文附卷足參，是被告在經彬麒公司、容詳公司授權狀況下，陳列該批商品難謂被告丙○○有何不法之犯意存在。又系爭商品均貼有被害人ＣＬＫＯ之授權雷射商標（詳見扣案商品），亦足證被告供稱該筆貨品經過合法授權，尚堪採信。此部分本應為無罪之諭知，惟此部分若成立犯罪，與前揭有罪部分，有裁判上一罪之想像競合犯關係，爰不另為無罪之諭知。
（三） 洞洞樂 （起訴書附表編號一）、遊戲王卡（起訴書附表編號二）、凱蒂貓時鐘（起訴書附表編號三）、凱蒂貓游泳池（起訴書附表編號四）、ＭＹＭＥＬＯＩＤＹ與球拍（起訴書附表編號五）、小叮噹充氣玩具（起訴書附表編號六）商品部分：
Ⅰ、被告並無販賣洞洞樂（起訴書附表編號一）、遊戲王卡（起訴書附表編號二）之犯行：
被告於本院審理中否認有販賣洞洞樂（起訴書附表編號一）、遊戲王卡（起訴書附表編號二）商品之犯行，則其與前開於偵查中之自白（見九十二年度偵字第二八八三號第八頁）即有前後不一致之瑕疵。且扣案之洞洞樂、遊戲王卡商品僅能證明客觀存在之事實，即難據以作為其販賣前開商品之佐證。另雖其自白所出售予「伊尚美娃娃百貨」乙○○，惟乙○○遭起訴之事實，是販賣「ＲＯＬＥＸ」、「ＰＩＡＧＥＴ」、「ＬＶ」及「ＰＯＬＯ」等商標圖樣之手錶及「華特迪士尼」、「ＨＥＬＬＯＫＩＴＴＹ」、「ＭＹＭＥＬＯＤＹ」、「ＰＯＭＰＯＭＰＵＲＩＮ」、「ＤＯＲＡＥＭＯＮ」、「賤兔」、「史奴比」、「趴趴熊玩偶」之絨布娃娃及飾品，此有臺灣臺南地方法院檢察署檢察官九十二年度偵字第一二О一、二О九八、二五九О、二五九一、三五八八、五四五四號起訴書一紙附卷足參，販賣之商品亦與本案無涉，自尚乏明確之積極證據足證被告有何販賣洞洞樂、遊戲王卡商品之犯行，核先敘明。
Ⅱ、按商標除標示商品之來源、功能、特質外，尚有保護商品品質（俗稱商譽）以及廣告之功能等。因之，商標法保護之標的為商標圖樣表彰之商品（商譽），而非圖樣本體。而著作權法所保護者，則僅及於圖樣本體（美術之著作）。兩者蘊含之概念及保護範疇，均有所區隔。另按商標得以文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式所組成。前項商標，應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別，商標法第五條訂有明文，此即將「識別性」做為商標之要件。然本件扣案產品之小叮噹、凱蒂貓、遊戲王、「ＭＹＭＥＬＯＤＹ」圖樣，均係將商品外觀裝飾美化或繪製圖案，雖顯示製作者之意境，但在性質上與商標有別，該圖案並非以之為商標使用，非將前開圖樣當作與他人之商品或服務相區別，而無有致消費者對其商品來源產生混同誤認之虞，並不具備識別性，自非商標法所保護之範疇，應不負商標法之刑責。反之，本件之圖樣以自然動物貓、兔等動物形態予以卡通化、擬人化、玩偶化，體態自成，並賦予命名，其具有原創者獨特自思想、感情及意境之表現甚明，堪可認定屬於美術著作無訛。
Ⅲ、被告雖經營上開「岱寶公司」並經警查獲仿冒之扣案產品，惟該公司係以販售各類玩具為業，扣案物品之陳列僅為其營業項目之一小部分，此有現場陳列商品之照片二十幀附卷（見九十二年度偵字第四九九一卷第十七至二十六頁），涉及著作權侵害者數量非鉅，本件復查無其他積極證據足以確切證明被告係專恃侵害著作權維生，足見被告並非常業犯。按本章之罪，須告訴乃論。但犯第九十一條第三項、第九十一條之一第三項及第九十四條之罪，不在此限，著作權法第一百條定有明文。而告訴乃論之罪，未經告訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第三款復定有明文，本件商品之著作權人均未提出告訴，本院雖認有侵害著作權之事實，然未據著作權人依法提出告訴，本應就此為不受理之諭知，惟此部分若成立犯罪，與前揭有罪部分，有裁判上一罪之想像競合犯關係，爰不另為不受理之諭知。
（四）至此部分扣案之商品，既如前述，並無法認定有侵害商標權之積極證據，且就違反著作權部分亦因未經合法告訴，無法為有罪判決，故而，上開扣案之商品不予宣告沒收之，併此敘明。
據上論斷，刑事訴訟法第第四百五十二條、第二百九十九條第一項前段，修正後商標法第八十二條、第八十三條，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，處如主文所示之刑。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十三年十一月十六日
臺灣臺南地方法院刑事第十庭
審判長法官鄭文祺
法官陳欽賢法官蔡奇秀右正本證明與原本無異如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀
書記官尹之玲中華民國九十三年十一月十六日附表：
侵害商標專用權專用權期間扣案仿冒商品及數量
及指定使用商品「Ｈａｍｔｒｏ哈姆太郎及圖」群英社九十一年四月十六日吊飾八百六十五隻、
公司至一百零一年六月十哈姆黃金屋系列七十七盒
五日止，指定使用於各式飾品及兒童玩具等商品附錄論罪科刑法條：
商標法第八十二條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。