裁判字號：臺灣高等法院93年重上字第523號民事判決
裁判日期：民國94年01月19日
裁判案由：遷讓房屋等
臺灣高等法院民事判決93年度重上字第523號上訴人辛○○
楊子宜 丁○○戊○○丙○○乙○○己○○庚○○甲○○○上列9人共同訴訟代理人 王盈智 律師上列9人共同送達代收人 葉秋蓮 被上訴人交通部公路總局法定代理人 陳晉源 訴訟代理人 林聖彬 律師上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國93年8月9日臺灣臺北地方法院92年度北重訴字第3號第一審判決提起上訴，經本院於民國94年1月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實
壹、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右開廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。
㈢如受不利之判決，上訴人願供擔保，請准宣告免予執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：㈠上訴人對系爭房屋有所有權：上訴人之父 楊阿來 出資興建系
爭房屋，專給上訴人楊子宜1人所有，其餘人等對系爭房屋無處分權能。
㈡上訴人對於系爭土地已經時效取得地上權：⒈依民法第772
條規定、第932條規定，及最高法院32年上字第124號、48年年台上字第928號、最高法院60年台上字第1317號、最高法院60年台上字第4195號等判例意旨，可知原判決理由欄第8點第2項已認同「上訴人辛○○於42年繼承楊阿來興建之系爭房屋」，則上訴人辛○○在系爭土地上行使地上權之意思，早已取得時效，自有權占有系爭土地。⒉既上訴人有正當權源占有系爭土地，則故意或過失侵害被上訴人權利，自無侵權可能。
貳、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：㈠上訴人對系爭房屋無所有權：⒈系爭土地為中華民國所有，
系爭房屋則未經被上訴人或其他任何有權同意機關同意，乃上訴人擅自興建，自屬無權占有。⒉依土地登記謄本，可知系爭土地在日據時代，原為地號 朱崙段 第479號，民國（下同）35年2月27日由財政部國有財產局自日本人井內 長次郎處 「接收」；51年9月13日，始因分割，更改地號為台北市○○區○○段第99之11號；57年3月12日，管理機關更改為臺灣省交通處公路局；68年間，因土地重測再次更改地號為台北市○○區○○段2小段第766地號及本件系爭土地地號。
可知，系爭土地自35年間即由行政機關所有，從未移轉私人，故上訴人所稱「系爭土地係由楊阿來以新台幣六百萬元向前手 黃新順 所購得，而黃新順係自日人 井內長次郎 處所購得」云云，顯非事實，亦不符合土地法第43條之意旨。
㈡上訴人並未時效取得地上權：⒈上訴人從頭到尾均以「所有
權意思」占有系爭土地，並非基於地上權意思而占有系爭土地，上訴人直到本件訴訟繫屬後，始主張基於地上權占有系爭土地云云，顯然不符時效取得登記地上權之要件。況依最高法院72年台上字第5040號裁判，可知系爭土地屬於公有公共物，且具有不融通性，亦不適用民法上取得時效之規定。⒉依最高法院64年台上字第2552號判例、最高法院92年台上字第1169號裁判、最高法院91年台上字第2225號裁判意旨，可知上訴人無合法權源占有系爭土地。
理由
一、本件被上訴人之法定代理人原為 梁樾 ，於原審審理中變更為 葉昭雄 ，嗣又變更為陳晉源，並由陳晉源聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：．．．
（二）請求之基礎事實同一者。（三）擴張或減縮應受判決事項之聲明者。（五）該訴訟標的對於數人必須合一確定者，追加其原非當事人之人為當事人，為民事訴訟法第二百五十五條第一項第二、三、五款所明定，本件被上訴人起訴時聲明請求上訴人楊子宜及原審被告 賴惠姬 、 楊永吉 、 楊熒棋 、辛○○、 蔡信宏 、 楊衍信 、 楊婉琴 應將系爭土地及房屋遷讓返還，及自起訴狀繕本送達之翌日起至返還上開基地之日止，按月連帶給付被上訴人三萬四千一百六十九元，暨按年息百分之五計算之利息。嗣於原審審理中撤回對楊衍信、楊婉琴（原審院卷(一)第一六一頁撤回狀參照）之訴訟，並追加戊○○、己○○、庚○○、乙○○、丁○○、丙○○、甲○○○為被告，並變更其訴之聲明為拆屋還地，均係基於同一占有之事實，核與民事訴訟法第二百五十五條第一項第
二、五款所定情形相符，並無不合，應予准許。
二、查國有財產撥給各地國家機關使用者，名義上雖仍為國有，事實上即為使用機關行使所有權人之權利，故對於是類財產，向准由管理機關起訴，代國家主張所有權人之權利（最高法院51年臺上字第2680號判例意旨參照），而由管領機關代國家主張所有權人權利之情形，其實體法上之權利義務仍歸屬於國家。本件系爭土地係中華民國國有，而由被上訴人管理，有土地及建物登記簿謄本在卷可佐，則被上訴人就其等管理之土地自有提起本件訴訟之權能，而為適格之當事人，合先敘明。
三、被上訴人主張：坐落臺北市○○區○○段二小段七六六地號土地(以下簡稱系爭土地)為國有財產，管理人為被上訴人。
上訴人等未得被上訴人之同意，竟擅自於系爭土地上興建門牌號碼為臺北市○○○路○段○○○巷○○弄○號房屋(以下簡稱系爭房屋)使用，屢經被上訴人催討並要求上訴人返還土地無效。退步言，若認系爭房屋係楊阿來所興建，則系爭房屋之所有權或實質上處分權應屬楊阿來，楊阿來逝世後，系爭房屋之所有權或實質上處分權應由楊阿來繼承人即上訴人等人共同繼承，迄今係由上訴人等人共同屋。屢經被上訴人催討並要求上訴人返還系爭房地無效，為此提起本訴(原審關於本件上訴部分，判決上訴人應將系爭土地上之系爭房屋，如原判決附件所示面積165點71平方公尺及72點53平方公尺之二層樓建物拆除，並將如原判決附件所示面積165點71平方公尺及72點53平方公尺之基地返還予被上訴人。上訴人楊子宜自91年4月23日起；上訴人辛○○自91年5月31日起；上訴人乙○○、丁○○、丙○○、陳楊佳音自92年10月30日起，上訴人戊○○自92年12月11日起；上訴人庚○○自92年12月24日起；上訴人己○○自92年12月
26日起，均至返還上開土地之日止，按月連帶給付上訴人2萬7342元，並自各該應給付月分之次月一日起，按年息百分之5計算之利息。並定拆除房屋返還土地之履行期間為6個月。上訴人對其敗訴部分不服，提起上訴)。
四、上訴人則以：系爭土地為上訴人楊子宜之先父楊阿來自黃新順處所購得，而黃新順於39年2月4日即故上訴人非無權占有。且系爭房屋係由楊阿來以上訴人楊子宜之名義出資興建，是上訴人楊子宜應為系爭房屋之原始起造人，其係原始取得系爭房屋之所有權及處分權，與其餘上訴人並無關連，亦非上訴人辛○○、戊○○、己○○、庚○○、乙○○、丁○○、丙○○、甲○○○所得共同繼承之遺產等語資為抗辯。
五、兩造不爭執之點：
(一)系爭土地現登記為國有財產，被上訴人為管理人，系爭房屋現則由上訴人楊子宜、辛○○等人居住使用。
(二)上訴人為被繼承人楊阿來之繼承人。等情，為上訴人所不爭執，且有被上訴人所提出之土地登記謄本、建物登記謄本、物改良登記簿謄本等件影本為證，堪信為真實。
六、兩造爭執之點：
(一)上訴人是否取得系爭土地之所有權？
(二)上訴人是否已因時效而取得系爭土地之地上權？
七、關於上訴人是否取得系爭土地之所有權部分：
(一)上訴人辯稱：系爭土地在日據時代係日本人井內長次郎所有，於中央政府接收前即已轉讓予上訴人之前手黃新順，再經上訴人之前手以六百萬元賣予上訴人之先父楊阿來云云，惟為被上訴人所否認。按「依本法所為之登記，有絕對效力。」「不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者，非經登記，不生效力。」土地法第43條、民法第758條分別定有明文。上訴人等雖主張系爭土地係由楊阿來以六百萬元向前手黃新順所購得，而黃新順係自日人 井內長次郎處 所購得，故系爭房屋就系爭土地有合法佔有之權源云云，惟為被上訴人所否認，且依卷附土地登記謄本之記載，系爭土地為：1.於日據時代，原為地號朱崙段地179號。2.35年2月27日，由財政部國有財產局自日人井內長次郎處「接收」。
3.51年9月13日，因分割更改地號為台北市○○區○○段地99之11號4.57年3月12日，管理機關更改為台灣省交通處公路局。5.68年間，因土地重測而再次更改地號為台北市○○區○○段2小段第766地號即目前系爭土地之地號。足證系爭土地自35年開始即由行政機關所有，從未有移轉於一般民眾之情事存在，揆諸首揭規定，上訴人等所稱：系爭土地係由楊阿來以600萬元向前手黃新順所購得，而黃新順係自日人井內長次郎處所購得云云，顯與事實不符，尚難採信。
(二)原審於91年8月21日勘驗系爭房屋時，上訴人辛○○於現場時亦陳稱：「該屋是42年增建，由我父親出資蓋的，．．．
土地蓋的時候並沒有權利，有經過同意，人證我們另外提出．．．」（參原審卷(一)第141頁），是依該上訴人辛○○之陳述，亦明知系爭房屋於建造時，對系爭土地並無權利等情，其後上訴人復改稱就土地有權利，其先後陳述已不一致。另經原審訊問證人黃 蔡秀櫻 雖證稱：約四十多年前，伊當時住在附近，買菜回來經過轉角處，有聽到姓黃的要賣，姓楊的（指楊阿來）要買屋，剛開始他們在房屋內談，當時姓楊的住15弄1號，他還沒有買就住在那裡等語。然查臺灣光復係在34年，本件訊問證人 黃蔡秀櫻 時為92年12月8日，在四十多年前亦係在光復之後，並非在日據時代，核與上訴人辯稱其被繼承人楊阿來在日據時代即已向前手黃新順購得系爭土地之時間有所不符；且證人黃蔡秀櫻另證稱，楊阿來是先買屋再住進系爭房屋，楊家比伊早搬進該社區，伊認識買方之楊家，而不認識賣方之黃家等語，惟證人黃蔡秀櫻既已搬至該社區，而依證人黃蔡秀櫻前開證述，伊經過系爭房屋時，黃家仍住在該社區，並尚與楊家在洽談有關買屋之事，又何以楊家會比證人黃蔡秀櫻早2個月搬入該社區？其上開證詞顯有矛盾，並無足取信。況縱證人黃蔡秀櫻所證屬實，伊經過系爭房屋時有聽見黃家及楊家在買屋，惟就究竟楊阿來有無買受系爭土地一節，依證人黃蔡秀櫻之證言，仍無法證明。本件系爭土地既登記為國有財產，而管理人為被上訴人一節，已如前述，而上訴人復不能證明其被繼承人楊阿來確有買受系爭乙土地，則上訴人辯稱系爭土地為渠等所有，尚不足取。
(三)上訴人復辯稱：系爭房屋為渠等之先父楊阿來，以上訴人楊子宜之名義出資興建，是上訴人楊子宜應為系爭房屋之原始起造人，其係原始取得系爭房屋之所有權及處分權，與其餘上訴人並無關連，亦非上訴人等所得共同繼承之遺產云云，惟為被上訴人所否認。經查上訴人就其上開辯解固提出臺北市稅捐稽徵處房屋稅繳款書為證，然查，單就房屋稅繳款書僅得證明其繳款之事，尚難憑該繳稅之事實，即認定楊子宜為系爭房屋之所有權人或事實上處分權人。另參酌系爭房屋狀況老舊（參原審卷第1卷第45、46頁照片），其屋齡應在40年以上，而上訴人辛○○為00年出生，楊子宜為43年5月出生，其餘上訴人分別係50年至00年0出生，於該屋興建時僅數歲或尚未出生，應無興建系爭房屋之能力與財力，況經
原審函財政部臺北市國稅局調取楊阿來遺產申報書（參原審第1卷第106至112頁），並無楊子宜以外其他繼承人拋棄繼承或遺贈系爭甲房屋予上訴人楊子宜之情事，有該局92年77月8日財北稅資字第0920061478四七八號函及申報書影本可佐，足證上訴人辯稱上訴人楊子宜為系爭房屋之原始起造人一節，尚無可取，上訴人辛○○於原審勘驗時所稱系爭房屋係於42年其被繼承人楊阿來所興建一節（參原審第1卷第141頁）為可採。
八、關於上訴人是否已因時效而取得系爭土地之地上權部分：
(一)按「地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。上訴人占有系爭土地之始，即係基於承租人之意思而非基於行使地上權之意思，嗣後亦非有民法第945條所定變為以地上權之意思而占有，自不能本於民法第772條準用同法第769條之規定，請求登記為地上權人。」、「地上權為一種物權，主張因時效完成而取得地上權或地上權登記請求權者，必須以行使地上權之意思而占有他人之土地為其成立要件之一，若依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效不能開始進行。又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思為之，有以所有之意思為之，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故如主張以行使地上權之意思而占有土地者，自應就其主張負舉證責任。」、「查主張因時效取得地上權者，須以行使地上權之意思而占有他人之土地，經過一定之期間，始得請求登記為地上權人。而占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之原因，或係本於所有權之意思或係基於無權占有之意思，或基於越界建築使用，或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用，或基於借用之意思，不一而足，非必皆以行使地上權之意思而占有，尚不能僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，即認占有人主觀上係基於行使地上權之意思而占有。」(最高法院64年度台上字第2552號判例、92年度台上字第1169號、91年度台上字第2225號裁判意指參照)。經查上訴人等於原審之主張皆認為「系爭土地之所有權係屬於上訴人等所有」，顯見上訴人自始至終，就系爭土地，皆係基於「所有權之意思」而占用系爭土地，並無基於「地上權之意思而占有系爭土地」，是縱然至本院審理後，上訴人等方以地上權之意思佔有系爭土地，然其時間僅短短數月，上訴人主張時效取得系爭土地之地上權云云，於法不合。
(二)況「公有公用物或公有公共用物(前者為國家或公共團體以公有物供自己用，後者提供公眾共同使用，以下統稱為公物)，具有不融通性，不適用民法上取得時效之規定。又在通常情形，公物如失去公用之形態(如城壕淤為平地)，不復具有公物之性質，固不妨認為已經廢止公用，得為取得時效之標的。然例外的，其中如經政府依土地法編定之公用道路或水溝，縱因人為或自然因素失去其公用之形態，在奉准廢止而變更為非公用地以前，難謂已生廢止公用之效力，仍無民法上取得時效規定之適用。」（最高法院72年台上字第五0四0號裁判意旨參照）。本件系爭土地為「國家或公共團體以公有物供自己之用」，依前開實務見解，屬於「公有公共物」，具有不融通性，自不適用民法上取得時效之規定。是上訴人等主張就系爭土地有時效取得地上權登記一事，亦顯無理由。
九、再按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之」，民法第767條定有明文。又按「訟爭房屋係違章建築，上訴人買受房屋後，雖無法辦理所有權移轉登記，但已就該房屋取得事實上之處分權，自有拆屋之權能」(最高法院69年臺上字第2913號判決意旨參照)。
而繼承財產在分割前，各繼承人對於遺產全部為公同共有；公同共有物之處分，及其他權利之行使，應得公同共有人全體之同意，民法第1151條、第828條第2項定有明文。本件上訴人楊子宜、辛○○（原名 楊雅婷 ）、戊○○、己○○、庚○○、乙○○、丁○○、丙○○、甲○○○均為楊阿來之繼承人，有被上訴人所提出之臺北市國稅局92年7月8日財北稅資字第0920061478號函及楊阿來遺產申報書可參，則渠等因繼承取得系爭房屋，雖因系爭乙房屋係違章建築，無法為產權登記，但上訴人楊子宜、辛○○、戊○○、己○○、庚○○、乙○○、丁○○、丙○○、甲○○○已因繼承取得事實上處分權，且為公同共有關係，揆諸前開說明，自同負拆除系爭房屋之義務。是被上訴人主張上訴人楊子宜、辛○○、戊○○、己○○、庚○○、乙○○、丁○○、丙○○、甲○○○應拆除系爭房屋，將系爭土地交還被上訴人，自屬有據。
十、復按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。」民法第179條前段定有明文；又按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念(最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照)。再因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者，亦同。違反保護他人之法律者，推定其有過失。另數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不能知其中孰為加害人者亦同。造意人及幫助人，視為共同行為人。同法第184條、第185條亦規定甚明。系爭土地既屬國有，遭上訴人楊子宜、辛○○、戊○○、己○○、庚○○、乙○○、丁○○、丙○○、甲○○○所有之建物無權占用並因此受有相當於租金利益，則揆諸前述法條，被上訴人請求楊子宜、辛○○、戊○○、己○○、庚○○、乙○○、丁○○、丙○○、甲○○○給付不當得利，亦有所據。
十一、又「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限」此為土地法第97條第1項所明文規定。經查系爭房屋係位於臺北市○○○路○段○○巷○○弄，為2層加強磚造房屋，位於幽靜巷道內，左右均為老舊房舍，步行5分鐘可達南京東路3段及長春路口，距長春市場約步行15分至20分鐘，附近有敦化國中、兄弟飯店、先施百貨、中山女中等情，有勘驗筆錄（見原審第1卷第137頁、140頁及第2卷第32頁）及被上訴人所提出而為上訴人所不爭執之附近地圖影本（參原審第2卷第61頁）可查。經斟酌系爭土地所坐落之位置、附近交通情形，及系爭房屋現狀，並審酌行政院核定國有出租基地之租金，自82年7月1日起，亦均以申報地價年息百分之5計算之事實及平均地權條例施行細則第21條：「公有土地．．．以各該宗土地之公告地價為申報地價，免予申報。」之規定，認本件系爭土地之租金以公告地價（即申報地價）年息百分之4為適當。查系爭房屋所占之系爭土地，於90年7月之公告地價每平方公尺為4萬9500元，面積為165點71平方公尺，此有臺北市中山地政事務所複丈成果圖可參（參原審第2卷第36頁），故上訴人楊子宜、辛○○、戊○○、己○○、庚○○、乙○○、丁○○、丙○○、甲○○○占用系爭土地1年之相當租金之不當得利為32萬8106元（49500×165.71×4%=328106（元以下4捨5入），則每月應為2萬7342元（元以下4捨5入）。
十二、綜上所述，被上訴人依民法第767條及第179條、第184條、第185條規定請求上訴人楊子宜、辛○○、戊○○、己○○、庚○○、乙○○、丁○○、丙○○、甲○○○拆除系爭房屋，並將系爭土地返還被上訴人。暨請求自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭土地止，按月給付被上訴人2萬7342元，並加計自應給付之翌日起按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。被上訴人請求逾上開准許範圍部分則無理由(原審就此部分駁回被上訴人之請求，被上訴人未提起上訴。末按判決所命之給付，其性質非長期間不能履行或斟酌上訴人之境況，兼顧被上訴人之利益，法院得於判決內定相當之履行期間，民事訴訟法第396條第1項定有明文。又依民事訴第396條第3項規定，本件履行期間，應自判決確定或宣告假執行之判決送達上訴人時起算。查上訴人楊子宜、辛○○、戊○○、己○○、庚○○、乙○○、丁○○、丙○○、甲○○○中，其中楊子宜、辛○○等及其家屬居住系爭乙房屋多年，如遽令上訴人楊子宜、辛○○、戊○○、己○○、庚○○、乙○○、丁○○、丙○○、甲○○○等將系爭房屋拆除並將土地返還被上訴人，現實上顯有困難，要非立時可就，應認本件命上訴人楊子宜、辛○○、戊○○、己○○、庚○○、乙○○、丁○○、丙○○、甲○○○拆屋還地，性質上非長期間不能履行；參酌該屋現況及上訴人楊子宜、辛○○另覓住所遷居及暨一般拆屋時程等所需時間，故認命上訴人楊子宜、辛○○、戊○○、己○○、庚○○、乙○○、丁○○、丙○○、甲○○○拆屋還地以定相當之履行期間為適當，亦不致過度損害被上訴人之權利。是斟酌上訴人楊子宜、辛○○、戊○○、己○○、庚○○、乙○○、丁○○、丙○○、甲○○○之境況，兼顧被上訴人利益，爰依上訴人楊子宜、辛○○之請求，酌定本件拆除系爭房屋，並返還其坐落土地之履行期間為6個月。原審就被上訴人上述請求有理由部分為被上訴人勝訴之判決，並為履行期間之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十三、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後核與判決結果無影響，毋庸一一論述，附此敘明。
十四、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第85條第2項，判決如主文。
中華民國94年1月19日
民事第16庭審判長法官許正順
法官陳邦豪法官魏麗娟正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國94年1月19日
書記官曾瓊安附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。