臺灣臺南地方法院新市簡易庭民事簡易判決
102年度新簡字第442號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 童兆勤
訴訟代理人 張明賢
何書喬
被 告 謝英雲
楊竹 在
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，經本院於民國103年
1月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文
確認被告謝英雲與被告 楊竹在 間就如附表所示之不動產，於78
年3月10日所為設定擔保金額200萬元之債權不存在。
被告楊竹在應將如附表所示之不動產於78年3月10日向臺南市新
化地政事務所，收文字號：78年新地普字第002290號，所為之抵
押權設定登記應予塗銷。
訴訟費用新臺幣壹仟參佰參拾元由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文
；又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存
否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項
危險得以對於被告之確認判決除去者而言。查本件原告主張
其持有本院98年司執字第83652號債權憑證，係被告謝英雲
之債權人，故被告謝英雲所有如附表所示之不動產（下稱系
爭不動產），設定抵押權擔保債權新臺幣（下同）200萬（
下稱系爭抵押權）予被告楊竹在之債權是否存在，於原告法
律上之債權人是否獲清償之地位即有不安之狀態存在，且此
種不安之狀態，應以確認判決將之除去，揆之前揭規定及說
明，應認原告提起本件確認訴訟，有確認利益。
二、本件被告經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場
，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請
，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：
（一）原告對被告謝英雲已依執行程序取得本院98年度執字第83
652號債權憑證，被告謝英雲應清償原告126,798元，是
以雙方確實有債權債務存在關係。
（二）原告屢經催討，被告謝英雲皆未清償，原告遂向本院民事
執行處聲請對被告謝英雲名下財產強制執行，始發現被告
謝英雲於民國（下同）78年3月10日，將系爭系爭不動產
，設定200萬元之普通抵押權予被告楊竹在。系爭不動產
因被告間設定普通抵押債權高達200萬元，致本案拍賣無
實益，原告無法自系爭不動產取償。
（三）依一般正常債權債務關係，債權人為確保債權，除設定擔
保物以確保債權可確實取回，並為警惕債務人應正常清償
借款，借款契約亦會設定遲延利息或違約金，惟自系爭不
動產土地登記謄本可知，本件抵押債權之利息、遲延利息
及違約金皆記載為「無」、且被告間於78年3月10日設定
普通抵押權時，已約定抵押擔保債務之清償日期為88年3
月8日，惟迄今仍未見被告楊竹在行使抵押權進行求償，
亦未曾辦理塗銷，顯與常理有違。被告間於設定抵押時，
是否確有債權債務關係、交付金錢等對價或業已清償，容
有疑問。實難屏除系爭抵押擔保債權係非真實而不存在之
可能，則系爭抵押權之存否恐有可議之處。嗣被告等就系
爭不動產設定抵押債權，恐因被告謝英雲是在明知自身負
債無力清償之情況下，為免名下資產受債權人追償，而為
系爭抵押權之設定。
（四）被告等應就有交付金錢、確有抵押債權存在之事實負舉證
之責，如無法舉證，則可認被告間之抵押權應不生效力。
按無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得
而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任；又被告謝英雲
復怠於行使回復原狀之權利，債權人因保全債權，得以自
己名義，行使權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。
故爰依民法第113條、第242條、第767條規定提起本件訴
訟，確認被告間之抵押權擔保債權不存在，抵押權登記行
為無效，並代位被告謝英雲請求被告楊竹在塗銷系爭不動
產之抵押權設定登記行為。
（五）並聲明：請求判決如主文所示。
二、被告均未於言詞辯論期日到庭，亦均未提出書狀為任何陳述
或答辯。
三、得心證之理由：
(一)按事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，
應由被告就其存在負舉證之責任。負舉證責任之當事人，
則須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其
證明責任。又消費借貸契約為要物契約，是以當事人間就
抵押債權存否有爭執時，如其債權係屬借款，自應由貸與
人就借款已交付之事實，負舉證責任。
(二)本件原告主張之事實，業據原告提出土地登記謄本、本院
民事執行處函、系爭債權憑證各乙件為證，核屬相符，而
被告經合法通知，既未到庭，亦均未提出書狀作何聲明或
陳述，依本院調查證據之結果，自堪信為真實。
(三)按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，
契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來
應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵
押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立；又一般抵押
權係從屬於債權而存在，故必先有被擔保之債權存在，而
後抵押權始得成立，與最高限額抵押，抵押權成立時，可
不必先有債權存在之情形不同（亦有最高法院89年度台上
字第562號判決要旨可參）。查本件被告間就附表所示之土
地所設定之抵押權為一般抵押權，此有土地登記謄本及土
地登記申請書、抵押權設定契約書等相關文件在卷可稽，
而系爭抵押權設定時，然被告楊竹在不能證明曾於上開期
日交付借款之情，足認於78年3月10日就附表所示之土地設
定抵押權之際，被告楊竹在確未交付2,000,000元之借款予
被告謝英雲等情無訛。被告間並無任何債權債務關係存在
，業如前所述，是系爭抵押權所擔保之債權既不存在，該
抵押權即失其附麗。
四、綜上所述，被告楊竹在確於附表所示土地設定抵押權之際，
並未交付被告謝英雲2,000,000元，已如前述，則被告間之
借款債權既不存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權亦不
成立，從而本件原告先位聲明請求判決如主文第1、2項所示
，核屬正當，為有理由，應予准許。
五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條
第2項、第78條，判決如主文。
中華民國103年1月27日
臺灣臺南地方法院新市簡易庭
法官夏明宇
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須按他造當事人之人數附繕本）。
中華民國103年1月27日
書記官孫鈴堯
附表：
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│土地部分，所有權人：謝英雲│
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│編號│縣市○鄉鎮市區○段│地號│權利範圍│
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│01│臺南市○○○區○○○段│531│8分之1│
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│02│臺南市○○○區○○○段│530│8分之1│
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│03│臺南市○○○區○○○段│507│40分之7│
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│04│臺南市○○○區○○○段│529│8分之1│
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│抵押權內容：│
│⑴收件年期、字號：78年新地普字第002290號│
│⑵登記日期：78年3月10日│
│⑶權利人：楊竹在│
│⑷擔保債權總金額：新臺幣200萬元│
│⑸存續期間：78年3月8日至88年3月8日│
│⑹清償日期：88年3月8日│
│⑺利息(率)：無│
│⑻遲延利息(率)：無│
│⑼違約金：無│
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