裁判字號：臺灣高等法院臺南分院88年上訴字第1810號刑事判決
裁判日期：民國89年02月01日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院臺南分院刑事判決八十八年度上訴字第一八一О號Ａ
上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人蔡進欽律師右上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣臺南地方法院八十八年度訴緝字第五五號中華民國八十八年十月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十七年度偵字第九七四八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○共同殺人未遂，處有期徒刑伍年肆月。
事實
一、甲○○因友人介紹而認識乙○○之女友 陳碧鳳 ，於民國八十七年四月十一日凌晨三時許，打呼叫器給陳碧鳳，乙○○向陳碧鳳質問係何人打來，陳碧鳳表示不認識，乙○○即依呼叫器所顯示之號碼回電，乙○○與甲○○二人於電話中一言不合發生爭吵，並相約在台南高工前談判。乙○○遂打電話邀 黃勇輝 、 劉彰振 、 林明進 三人前往助陣，並約在永康市○○路與中華路口會合，到齊後，由乙○○駕駛小客車載黃勇輝在前先行，劉彰振駕駛另一輛小客車載林明進跟在後面。同日凌晨四時許，乙○○所駕駛之小客車抵達台南高工圍牆旁時，甲○○與另三名不詳姓名成年男子分乘二輛機車亦同時抵達，甲○○向乙○○問是否叫「 世昌仔 」，乙○○答是，甲○○等四人即共同基於殺人之犯意，圍毆乙○○，其中一人持類似手槍之物，命令黃勇輝不得下車，否則開槍，且明知以類似手槍之硬物敲打人體要害頭部將會致命，竟再以該類似手槍敲打乙○○頭部，劉彰振、林明進見狀雖想前去解圍營救，然顧及自身生命安全，亦不敢下車，致乙○○被打成頭部外傷併硬腦膜下血腫、腦挫傷。甲○○等人見乙○○倒地不省人事，始駕原車逃逸，而乙○○則由劉彰振駕車送醫急救，接受開顱手術，始免於難。
二、案經被害人乙○○訴請台南縣警察局永康分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○堅決否認有上揭殺人未遂犯行，辯稱：本件係因乙○○不滿伊打呼叫器給乙○○之女友，而打電話約伊外出談判，雙方並無深仇大恨，且伊與其朋友均未持類似手槍之物敲打乙○○頭部，可能係乙○○於毆打中跌倒受傷所致，乙○○其餘傷勢亦非十分嚴重，顯係徒手毆打所致，伊僅係基於傷害之犯意毆打乙○○，並無殺人之犯意，且伊又已與乙○○達成和解云云。
二、經查：
（一）被告甲○○與告訴人乙○○相約外出談判後，被告即夥同三名不詳姓名之成年男子至台南高工前，共同對告訴人乙○○拳打腳踢，其中一人並持類似手槍之不明器械毆打告訴人乙○○頭部之事實，業據證人黃勇輝、劉彰振、林明進於警訊時證述屬實，是被告嗣後辯稱僅其毆打告訴人乙○○，餘三名男子係在旁勸架云云，要屬事後卸責之詞，不足憑採。
（二）告訴人乙○○受有頭部外傷併硬腦膜下血腫、腦挫傷等傷一節，亦有財團法人奇美醫院出具之診斷證明書一紙在警訊卷可稽，而告訴人乙○○於案發當日（八十七年四月十一日）被送到奇美醫院急診處就醫時，意識不清，經腦部電腦斷層檢查，有顱內出血，當時昏迷指數九分，有生命危險，住進加護病房治療，四月十九日因意識昏迷，接受緊急開顱手術，四月二十八日出院，其部分之傷勢疑係鈍傷所致等情，此有奇美醫院病例摘要表一份附於原審卷第三十九頁可憑，可見告訴人當時之傷勢極為危險，若非緊急送醫急救及手術，必定無法倖免於難，告訴人因急救得當，始未死亡。
（三）又告訴人乙○○受有頭部外傷併硬腦膜下血腫、腦挫傷等傷，究竟係被打傷或是自行跌倒撞到階梯所致？經本院向奇美醫院函查結果，函覆「病患為頭部外傷，左眉上三公分撕裂傷，雙眼皮擦傷，右後枕頭皮挫傷血枕，右臉擦傷，合併多發性顱內出血；該傷之形成，一般為硬物撞擊所致；因病患合併顱骨骨折，徒手打擊而造成骨折之可能性非常低；若是自行跌倒碰撞階梯，也可造成骨折，但一般受力面為單一或是同方向，而該病患之外傷為多方向，非單一撞擊能造成。」，此有該院八十九年一月十一日（八九）奇醫字第０一一二號函及病例摘要各一份在本院卷第二十三頁、第二十四頁可考。可見告訴人所受之傷，並非告訴人自行跌倒或被告一人徒手所打傷甚明。
（四）按判斷行為人所為加害行為應否成立殺人罪或傷害罪，雖不得單純以被害人受傷之情形來判斷，行為人主觀上之犯意、加害人與被害人雙方之關係背景、糾紛衝突之原因、行為人加害時所為之態度或言詞表現、使用之兇器種類、加害之身體部位、下手之用力程度以及加害後之態度等各項主客觀情況，均需加以審酌考量。本件被告與告訴人本不相識，並無深仇大恨，僅係因被告打呼叫器予告訴人乙○○之女友，因而約好要談判，被告為何會由共犯之一人持類似手槍之不明器械前去？且由該持類似手槍之物者，命令告訴人之友人黃勇輝不得下車，否則開槍，又明知以類似手槍之硬物敲打人體要害頭部將會致命，竟再以該類似手槍敲打告訴人頭部，致告訴人倒地不省人事，頭部外傷併硬腦膜下血腫、腦挫傷，被告甲○○等人見狀，始駕車離去，果如被告等人僅有傷害之犯意，彼等共同對告訴人乙○○拳打腳踢後，已達到教訓之目的，即可離去，何需再持類似手槍之不明器械敲打告訴人之頭部數下，導致告訴人之傷勢嚴重，此顯非教訓所用之手段，足見被告有殺人之犯意甚明。
（五）綜上所述，足見被告所辯，顯係避重就輕卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告殺人未遂犯行，洵堪認定。
三、核被告甲○○所為，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪。被告與另三名不詳姓名成年男子間，互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
四、原審以被告之行為應成立刑法第二百七十七條第一項之傷害罪，變更檢察官之起訴法條，依刑事訴訟法第二百三十八條第一項定，係告訴乃論之罪，經告訴人前來請求撤回告訴，有原審八十八年十月十三日審判筆錄在卷可按，而為不受理之判決，尚有未洽。檢察官上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，犯罪時所受之刺激及其品性、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害，及犯罪後已與告訴人達成和解，有和解書一紙在卷可稽等一切情狀，量處有期徒刑五年四月。至共犯所持類似手槍之不明器械，雖為供犯罪所用之物，但未扣案，又查無證據足資證明為被告或共犯所有，故不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二十八條、第二百七十一條第二項、第一項，判決如主文。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中華民國八十九年二月一日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官林金村
法官顏基典法官黃壽燕右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官李梅菊中華民國八十九年二月二日附錄：本判決論罪科刑法條刑法第二百七十一條殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。