裁判字號：臺灣新北地方法院105年簡字第1040號刑事判決
裁判日期：民國105年04月06日
裁判案由：藥事法
臺灣新北地方法院刑事簡易判決105年度簡字第1040號聲請人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告陳建成上列被告因違反藥事法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（105年度偵字第1970號），本院判決如下：
主文甲○○明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑肆月。扣案 之愷 他命壹包（驗餘淨重壹點伍伍零伍公克）、K菸壹支（驗餘淨重零點伍柒零零公克）、內含愷他命粉末之吸管壹支（驗餘淨重零點壹陸玖伍公克）沒收之。
事實及理由
一、本案犯罪事實、證據，除下列應予補充所述外，其餘均引用如附件檢察官聲請簡易判決處刑書之記載：
㈠犯罪事實欄一、倒數第3至1行扣案物「當場扣得第三級毒品
愷他命1包（淨重1.56公克）、K菸1支、內含愷他命粉末之吸管1支（淨重0.2公克）」之記載更正為「當場扣得第三級毒品愷他命1包（驗前淨重1.5510公克、驗餘淨重1.5505公克）、K菸1支（驗前淨重0.5980公克、驗餘淨重0.5700公克）、內含愷他命粉末之吸管1支（驗前淨重0.1700公克、驗餘淨重0.1695公克）」。
㈡證據欄內尿液檢驗報告及毒品鑑定報告之記載補充為「台灣
尖端先進生技醫藥股份有限公司104年4月21日尿液檢體編號J0000000號濫用藥物檢驗報告、交通部民用航空局航空醫務中心104年4月27日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書」，另補充「本院辦理刑事案件電話查詢紀錄1份」。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2第1項定有明文。查被告行為後，藥事法第83條第1項業於民國104年12月2日修正公布，自104年12月4日施行。修正前藥事法第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」修正後同條項則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。」比較新舊法結果，修正後藥事法第83條第1項之罰金刑度既經提高，即非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時法即修正前藥事法第83條第1項規定，先予敘明。
三、按行政院於91年1月23日以院台法字第0000000000號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署（現改制為衛生福利部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態等情，有該局98年6月25日管證字第0000000000號函可憑。又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷，最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照。查國內既僅核准藥品公司輸入毒品愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，且臨床醫療用之毒品愷他命均為注射液形態，如前所述，而本件扣案之愷他命分別為結晶、粉末型態，有上開毒品鑑定書可參，且本件被告係將之磨成粉後置入香菸以「K菸」型態供證人 戴啟豪 施用，此據被告甲○○於警詢時供稱：將愷他命先放在吸管磨成粉狀後，將少許愷他命倒入香菸內吸食等語（見偵卷第11頁背面），及證人戴啟豪於警詢、偵訊證述屬實（見偵卷第7頁背面、第132頁），是被告轉讓予證人施用之毒品愷他命並非注射液形態，顯非合法製藥所得，屬藥事法所規範之偽藥，是被告持有轉讓之毒品愷他命應屬國內違法製造之偽藥，另本件並無證據證明被告轉讓之數量，超過淨重20公克以上，又藥事法並無處罰單純持有偽藥之行為，且被告於轉讓前所持有之愷他命尚無積極證據足認其純質淨重已達20公克以上，則此部分依毒品危害防制條例第11條第5項規定之反面解釋，本屬不罰，自無與本件所成立之轉讓偽藥犯行間有高、低度行為之吸收關係可言。
三、核被告甲○○所為，係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。爰審酌被告漠視毒品對國民健康戕害極大，猶轉讓偽藥愷他命予他人施用，助長非法藥品流通，增加施用毒品之人口，戕害吸毒者之身心健康，對社會秩序造成危害，所為實非可取，兼衡被告轉讓之數量，智識程度為高職肄業暨家庭經濟狀況（見偵卷第10頁調查筆錄及第148頁個人戶籍資料所載），犯罪動機、目的、手段及被告坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。本件扣案之愷他命1包（驗前淨重1.5510公克、驗餘淨重1.5505公克及無法析離之包裝用塑膠袋1個）、K菸1支（驗前淨重0.5980公克、驗餘淨重0.5700公克）、內含愷他命粉末之吸管1支（驗前淨重0.1700公克、驗餘淨重0.1695公克），均係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收之。
四、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項、第450條第1項，修正前藥事法第83條第1項，刑法第
2條第1項前段、第11條前段、第38條第1項第1款，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本庭提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
中華民國105年4月6日
刑事第二十七庭法官陳明珠上列正本證明與原本無異。
書記官葉瓊霙中華民國105年4月6日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣新北地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
105年度偵字第1970號被告甲○○男29歲（民國00年00月0日生）
住桃園市平鎮區○○○街00號國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因藥事法案件，業經偵查終結，認為宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、甲○○明知愷他命係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，亦係經衛生福利部所公告規範之第三級管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射針劑外，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可，不得擅自持有、轉讓，竟於民國104年4月7日上午8時至15時15分許間某不詳時間，在車牌號碼000-0000號自用小客車內（車輛行經新北市樹林區某處時），無償轉讓愷他命予戴啟豪施用。嗣於同日10時50分許，在新北市○○區○○路0段0號山佳國小前，因甲○○、戴啟豪另涉犯詐欺案件，為警查獲（此部分犯行另行提起公訴），當場扣得第三級毒品愷他命1包（淨重1.56公克）、K菸1支、內含愷他命粉末之吸管1支（淨重0.2公克），始悉上情。
二、案經本署簽分偵辦。
證據並所犯法條
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於偵查中坦承不諱，核與證人戴啟豪於警詢及偵查中證述相符（參本署104年度偵字第10971號案件第132頁），另有戴啟豪之台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書各1紙（參同卷第17至19、57、151至154頁）、現場照片1張（參同卷第36頁照片編號14）附卷可稽，足認被告之任意性自白核與事實相符，被告犯嫌洵堪認定。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，藥事法第83條第1項業於104年12月2日經修正公布，並於同年12月4日施行。修正前藥事法第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金，後修正為：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。」經比較修正前、後之規定，以修正前藥事法第83條第1項之規定較為有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本案應適用被告行為時即修正前藥事法第83條第1項規定。次按，毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第
1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金）為重，依重法優於輕法之法理，應擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷。最高法院
102年度台上字第2405號判決可資參照。查本案無證據證明被告甲○○持有、轉讓之愷他命係合法製造，復無從證明係自國外走私輸入，其持有轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無誤。
三、是核被告甲○○所為，係違反毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪嫌及修正前藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪嫌，屬法條競合，請擇一適用較重之轉讓偽藥罪嫌處斷。
四、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。此致臺灣新北地方法院中華民國105年2月15日
檢察官林書伃附錄本案參考法條全文修正前藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。