臺灣臺南地方法院102年度訴字第1148號刑事判決

裁判字號：臺灣 臺南 地方法院102年訴字第1148號刑事判決

裁判日期：民國103年08月29日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣臺南地方法院刑事判決102年度訴字第1148號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告余柏霖選任辯護人彭大勇律師
謝昌育律師被告杜 佳翰 選任辯護人 蘇文奕 律師
陳郁芬 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第12662號）暨移送併辦（102年度偵字第15640號），本院判決如下：
主文余柏霖共同販賣第三級毒品，處有期徒刑 陸年 ，另案扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡壹枚）沒收，未扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，與 杜佳翰 連帶追徵其價額，未扣案之共同販賣第三級毒品所得新臺幣捌仟元與杜佳翰連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與杜佳翰之財產連帶抵償之；又販賣第三級毒品，處有期徒刑陸年，未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣捌仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑柒年肆月，另案扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡壹枚）沒收，未扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，與杜佳翰連帶追徵其價額，未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣捌仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案之共同販賣第三級毒品所得新臺幣捌仟元與杜佳翰連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與杜佳翰之財產連帶抵償之。
杜佳翰共同販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年拾月，另案扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡壹枚）沒收，未扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，與余柏霖連帶追徵其價額，未扣案之共同販賣第三級毒品所得新臺幣捌仟元與余柏霖連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與余柏霖之財產連帶抵償之。
事實
一、余柏霖、杜佳翰均明知 愷他 命（Ketamine）經公告列為毒品危害防制條例所定之第三級毒品，不得擅自持有，更嚴禁販賣：
㈠余柏霖、杜佳翰意圖營利，共同基於販賣第三級毒品愷他命
之犯意聯絡，因 吳柏瑢 於民國（下同）102年4月6日下午5時26分許，持用門號0000000000號行動電話，撥打余柏霖持用之門號0000000000號行動電話，向余柏霖聯繫購買愷他命，余柏霖旋於102年4月6日下午5時29分許，另以其所有、持用之門號0000000000號行動電話撥打杜佳翰所有、持用之門號0000000000號行動電話，聯絡指示杜佳翰進行愷他命交易，余柏霖再於102年4月6日下午5時51分許，以門號0000000000號電話，撥打吳柏瑢之門號0000000000號電話，告知業已指示綽號「 牛仔 」人士（即杜佳翰）進行毒品交易。杜佳翰遂依余柏霖指示，於102年4月6日晚間6時餘許，在臺南市○區○○路○○○○巷之鐵工廠外，將50 公克愷 他命交付賣予吳柏瑢，吳柏瑢當場將愷他命價金新臺幣（下同）8000元交予杜佳翰（此部分下稱Ａ部分）。
㈡余柏霖另意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，因
吳柏瑢於102年4月8日晚間6時52分許、當日晚間9時43分許，持用門號0000000000號行動電話，先後撥打余柏霖持用之門號0000000000號行動電話，與余柏霖聯繫購買愷他命後，余柏霖遂於102年4月8日晚間9時45分許（起訴書誤為18時許），在臺南市○區○○路○○○○巷之鐵工廠外，將50公克愷他命交付賣予吳柏瑢，吳柏瑢當場將愷他命價金8000元交予余柏霖（此部分下稱Ｂ部分，吳柏瑢另涉嫌販賣愷他命部分，業經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以102年度偵字第6429號等案件提起公訴）。嗣警方於102年9月11日上午持搜索票執行搜索，查知悉上情。
二、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官移送併辦。
理由
一、訊據被告余柏霖固承認其與證人吳柏瑢、被告杜佳翰間，各有如附表A1及B1各該編號所示之通話無誤，被告杜佳翰亦承認其與被告余柏霖間，確有如附表A1編號2所示通話無訛，惟被告余柏霖及被告杜佳翰均矢口否認涉有販毒犯罪事實，被告余柏霖辯稱：我與吳柏瑢是以電話聯繫吳柏瑢向我借錢的事，102年4月6日部分，我是託被告杜佳翰將1萬元借款交給吳柏瑢，如附表A1編號4通話中，我提到的「剩半個」，就是指我只剩2萬元的一半即1萬元可以借給吳柏瑢的暗語，因為我借錢給吳柏瑢，怕被偵辦重利罪，所以使用暗語；102年4月8日部分，我在上開鐵工廠外，是將借款9000元交給吳柏瑢，此由如附表B1編號1通話中的「利息一樣」，可知我與吳柏瑢是聯繫借錢 云云 ；被告杜佳翰辯稱：被告余柏霖在如附表A1編號2所示通話，是叫我將1萬元拿給吳柏瑢，102年4月6日晚間6時餘許，我在上開鐵工廠外，將該等借款交給吳柏瑢，不是 拿愷 他命給吳柏瑢云云。經查：
㈠本件被告余柏霖、被告杜佳翰共同販賣愷他命予證人吳柏瑢
之「上開Ａ部分」及被告余柏霖單獨販賣愷他命予證人吳柏瑢之「上開Ｂ部分」等犯罪事實，業據證人吳柏瑢於偵審中到庭結證明確（見他字第2923號卷第104至106頁背面、偵字第12662號卷第83至86頁，本院卷1第174頁背面至191頁背面），而上開Ａ部分並有如附表A1所示之監聽譯文2紙在卷可憑（見併案警卷第13至14頁）：
（附表A1）┌──┬─────┬────────┬────────────────┐│編號│通話時間│通話人員、門號│通話內容（見偵字卷第37頁）│├──┼─────┼────────┼────────────────┤│1│102年4月6│⑴吳柏瑢持用門號│B（按即余柏霖）：喂│││日下午5時│0000000000號行│A（按即吳柏瑢）：做伙│││26分32秒│動電話（撥出）│B：怎樣││││⑵余柏霖持用門號│A：起床││││0000000000號行│B：早就起床了││││動電話│A：我要過去你那裡│││││B：來丫你在哪裡，你現在哪裡│││││A：我現在安平│││││B：吼好你先來你等我一下，我去後│││││壁厝，我載小孩去後壁厝馬上回│││││來│││││A：後壁厝│││││B：是10分而已，你到在大廟等我，│││││我走86很快就到│││││A：要大廟嗎│││││B：是是好嗎│││││A：好 阿好阿 │││││B：阿是你來我鐵仔場，你來我鐵仔│││││場交流道下來剛好│││││A：好阿好阿│├──┼─────┼────────┼────────────────┤│2│102年4月6│⑴余柏霖持用門號│A（按即余柏霖）：喂。│││日下午5時│0000000000號行│B（按即杜佳翰）：嘿。│││29分│動電話（撥出）│A：那個誰，我跟你講。││││⑵杜佳翰持用門號│B：聽到。││││0000000000號行│A：你在哪？││││動電話│B：我喔，鐵廠。│││││A：你出來你出來。│││││B：好啊。│├──┼─────┼────────┼────────────────┤│3│102年4月6│⑴吳柏瑢持用門號│A（按即吳柏瑢）：喂│││日下午5時│0000000000號行│B（按即余柏霖）：喂你到哪裡│││51分42秒│動電話│A：我在門口││││⑵余柏霖持用門號│B：吼好你等我一下，我聯絡一下，││││0000000000號行│我寄在牛仔（按即指 杜家翰 ）那││││動電話（撥出）│裡，我叫牛仔跟你聯絡│││││A：我現在有看見一台喜美車子出來│││││B：對對對那不一樣的，那不一樣，│││││我叫「牛仔」，我叫「牛仔」我│││││跟他聯絡，他會過去找你他知道│││││你│││││A：好│├──┼─────┼────────┼────────────────┤│4│102年4月6│⑴吳柏瑢持用門號│B（按即余柏霖）：剩半個做伙他過│││日晚間6時3│0000000000號行│去了嗎│││分43秒│動電話│A（按即吳柏瑢）：我先進來你工廠││││⑵余柏霖持用門號│坐││││0000000000號行│B：吼吼不然你先坐一下他還沒回來││││動電話（撥出）│嗎│││││A：有阿他剛回來│││││B：他剛回來而已│││││A：是阿是何│││││B：你我他有嗎│││││A：有阿有阿我再跟他講就好│││││B：好好│└──┴─────┴────────┴────────────────┘又上開Ｂ部分亦有如附表B1所示之監聽譯文1紙在卷可憑（見併案警卷第14頁）：
（附表B1）┌──┬─────┬────────┬────────────────┐│1│102年4月8│⑴吳柏瑢持用門號│B（按即余柏霖）：做伙│││日晚間6時│0000000000號行│A（按即吳柏瑢）：是做伙│││52分34秒│動電話（撥出）│B：怎樣││││⑵余柏霖持用門號│A：有空嗎││││0000000000號行│B：有啦鄉下││││動電話│A：這樣我晚一點過去找你，利息一│││││樣│││││B：好等你是│││││A：吼一樣│││││B：拜拜│││││A：好│├──┼─────┼────────┼────────────────┤│2│102年4月8│⑴吳柏瑢持用門號│B（按即余柏霖）：喂（衛星訊號微│││日晚間9時│0000000000號行│弱）│││43分22秒│動電話（撥出）│A（按即吳柏瑢）：做伙我在外面││││⑵余柏霖持用門號│B：吼好好││││0000000000號行│││││動電話││└──┴─────┴────────┴────────────────┘核證人吳柏瑢證述之購毒經過等情節，與上開監聽譯文內容相符，且被告余柏霖、被告杜佳翰各亦承認上開各該譯文分別係其等對話之情無誤，足見證人吳柏瑢所證非虛。
㈡⑴按所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為
必要，倘其得以佐證證人之證言，非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足。且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據（最高法院99年台上第4564號判決參照）。又現今販賣毒品之人，常懷疑自身所使用之電話遭司法警察及偵查機關監聽而有高度警覺，在電話中對於販賣、購買相關毒品之名稱、種類、數量及金額常以諸多代號或其他正常名詞或簡要稱呼替代，甚且雙方已有相當默契者，僅以電話聯絡即依默契進行交易，根本毋庸提及毒品名稱、種類、數量、金額，藉以規避查緝。⑵依本件上開通訊監察譯文內容所載，該等通話中固未明確提及交易物品名稱及金額等事項，惟被告余柏霖業於附表A1編號4之通話中向證人吳柏瑢提及「剩半個」，證人吳柏瑢亦於附表B1編號1之通話中向被告余柏霖提及「利息一樣」等語，顯見雙方對於交易內容如種類、數量等等均已有相當之默契，且證人吳柏瑢於103年3月20日之審理中結證稱：附表A1編號1通話的目的是我向被告余柏霖買愷他命，我在電話裡沒向被告余柏霖講要購買的愷他命數量；102年4月6日當天下午5時26分，我跟被告余柏霖通過電話，接下來晚間7時50分許，實際上我是和被告杜佳翰見面並完成愷他命的交易，被告余柏霖叫被告杜佳翰會出來找我，我要買的數量是見了面之後才能夠確定的，當天我到鐵工廠，被告杜佳翰出來就直接問我要多少；附表B1編號1通話中的「利息一樣」，就是上一次我向被告余柏霖拿愷他命的價錢，跟這次要跟他拿愷他命的價錢是一樣的，不是指我要向被告余柏霖借錢的事，就是我在問被告余柏霖，這次跟上次的價錢有無一樣，有無漲價，被告余柏霖跟我說一樣；102年4月6日那次，是杜佳翰把愷他命交給我，杜佳翰知道是在跟我交易愷他命，因為愷他命直接是1個透明的袋子裝著，可以看得到裡面是愷他命，「（審判長問：杜佳翰是否遇到你就問你要多少？）答：我忘記是杜佳翰直接問我，還是我直接跟他講我要50公克。（審判長問：杜佳翰有無問你50公克是什麼？）答：沒有，杜佳翰知道。（審判長問：剛剛講的這些通聯裡面，你有無講到要向余柏霖買毒品？）答：（搖頭）（審判長問：為何？）答：因為電話裡面沒有在說那個，我們都約在哪裡見面，頂多說價錢有沒有一樣。（審判長問：為何電話裡不能講到毒品，要見面講？）答：不知道，好像是默契還是怎樣，我也不知道，電話裡面都沒有在問什麼的。（審判長問：還是你們也怕被監聽？）答：應該都有。（審判長問：所以你在電話裡面沒有講到毒品的數量？）答：都是約見面而已。（審判長問：見面以後再談？）答：對。（審判長問：如果你在電話裡面直接跟余柏霖講明「我要買愷他命」，對方會怎麼反應？）答：我不知道，因為我沒有講過等語明確（見本院卷1第176頁背面至179、185、190頁背面至191頁背面），是該等通聯對話紀錄雖未具體言及毒品之種類、價錢等具體內容，但由該等通話彼此間以往接洽默契，通話雙方均知係購買何類毒品，故證人吳柏瑢證述前開通聯對話內容係向被告余柏霖購買愷他命，當屬實情，益足信證人吳柏瑢上開證述為真正，被告2人空言辯稱乃係借款云云，並無足取。
㈢其次，被告余柏霖及被告杜佳翰所辯其等與本件證人吳柏瑢聯繫及交付者均係借款云云，不可採信：
⑴被告余柏霖於102年9月11日之警詢時供稱：如附表A1編號1
所示譯文，是我與綽號「 阿良 」男子的通話內容，這是他要向我買廢五金的對話內容，但他當天沒有過來找我云云（見他字第2923號卷第32頁背面），顯有避重就輕之情形，無法遽信。⑵被告杜佳翰於102年9月11日之警詢時，先予供稱：
我在 陳凱銘 的廢五金工廠見過吳柏瑢1次面，不是在余柏霖的工廠，余柏霖不曾叫我找過吳柏瑢，余柏霖不曾叫我與吳柏瑢接洽過任何事云云（見他字第2923號卷第67頁及背面），嗣經員警於該次警詢時詢以：「余柏霖於本隊調查中稱『
102年4月6日吳柏瑢要向我借錢，而我錢放在杜家翰那，所以叫杜佳翰拿給吳柏瑢』，你做何說明？」等語後，被告杜佳翰始改口佯予附和稱：「應該是有，當時他有叫我拿一萬給吳柏瑢。」云云（見他字第2923號卷第69頁），亦有推諉卸責之情事，亦難以遽信。
⑵①被告余柏霖於102年9月11日之警詢時供稱：吳柏瑢向我借
錢，而我錢放在杜佳翰那邊，所以102年4月6日叫杜佳翰拿給吳柏瑢云云（他字第2923號卷第33頁），嗣被告余柏霖於102年9月12日之偵查中改供稱：我借給吳柏瑢的錢是我先跟杜佳翰他們借的云云（他字第2923號卷第109頁背面），之後，被告余柏霖於102年9月12日之偵查中復供稱：「（問：
你是何時把錢給杜佳翰？）答：我忘記了。（問：你怎麼知道對方要借多少錢？）答：我忘記了。‧‧‧（問：你剛剛為什麼說是借的？）答：是扣帳之後剩的錢，杜佳翰應該要拿給我，但他沒拿給我，拿給對方，等於是我的 錢云云 （見他字第2923號卷第111頁），因此，被告余柏霖對於其所稱要借給吳柏瑢的金錢如何交予被告杜佳翰乙節，或稱「是我先跟杜佳翰借的」，或稱「我忘記何時把錢給杜佳翰」，又或稱「扣帳所剩金錢」云云，先後反覆，矛盾不一，②亦與被告杜佳翰於102年9月12日之偵查中供稱：我拿給吳柏瑢的
1萬元是被告余柏霖給我的，被告余柏霖前一天晚上有寄錢在我這邊云云（見他字第2923號卷第110頁及背面），並不相符，③況且，被告余柏霖於審理中復陳稱：有關被告余柏霖於102年4月6日下午5時26分許（即上開附表A1編號1之通話），與吳柏瑢之電話聯絡，主要係吳柏瑢先前已向被告余柏霖表示要借錢，該次通話中未有提及要借錢乙事，但被告余柏霖已知悉吳柏瑢要找被告余柏霖借錢，因此，被告余柏霖向吳柏瑢說被告余柏霖人在工廠，因被告余柏霖有事外出欲至臺南市○○區○○路，乃將身上現有之金錢1萬元寄放被告杜佳翰處，並交代被告杜佳翰稱：「等一下有人來找我時，你就將錢拿給他」云云（見本院卷2第96頁），亦與被告杜佳翰上開偵查中所供之被告余柏霖交付金錢云云之日期歧異，顯然無法採信被告余柏霖、被告杜佳翰關於102年4月6日係借出交付金錢予吳柏瑢等辯詞為真正。
⑶①證人吳柏瑢於103年3月20日之審理中雖先予證稱：我於10
2年4月6日及102年4月8日之本件電話通話，都是要向被告余柏霖借錢，不是要買愷他命，被告杜佳翰沒拿過愷他命云云（見本院卷1第141至147、151至167頁背面），惟：被告余柏霖於103年3月20日之審理中係供稱：吳柏瑢前後只跟我借過2次錢，2次都是借1萬元，102年4月6日，我借1萬元給吳柏瑢，但沒有先扣1萬元每個月500元的利息，所以是拿1萬元給吳柏瑢，102年4月6日，我又借1萬元給吳柏瑢，但扣除這次及4月6日那次的2次共1000元的利息（每次利息500元），所以當天只拿9000元給吳柏瑢，我借錢給吳柏瑢，他都沒有簽本票或借據給我云云（見本院卷1第147至151頁），而證人吳柏瑢於103年3月20日之審理中則供稱：我向被告余柏霖借過2、3次錢，一次都借2、3萬元，累計借款金額可能6至9萬元不等，我不知道我向被告余柏霖借錢的利息如何算，每次利息不一樣，1萬元的利息每個月應該有1千元，我就一直付利息，我向被告余柏霖借錢都有簽本票云云（見本院卷1第147至151頁），因之，證人吳柏瑢該等證述與被告余柏霖該等辯稱，關於所謂借款之「金額、利息及是否簽立證明」等重要關鍵事項，矛盾互異，不相一致，足見此等所謂借錢云云，與事實不合，並非真正。況且，證人吳柏瑢於偵審中亦曾陳述其於本件案發到案後，曾遭疑係被告余柏霖之不詳友人指示勿指證被告2人販毒，要說是借錢，所以我會擔心自己及家人的安危等語在卷（見偵字第12662號卷第133頁及背面，本院卷1第175至181頁），故認證人吳柏瑢於上開審理中所證：我是向被告余柏霖借錢，不曾向他買愷他命云云，乃係心覺畏懼而附和被告之虛詞，與事實不符，並不可採，不足為被告2人有利之認定。②至於被告杜佳翰於103年3月20日之審理中以證人身分所結證稱：102年4月6日當天，伊係交付金錢予吳柏瑢云云（見本院卷1第171至174頁背面），與本院認定其與被告余柏霖共同販賣愷他命之上開事證不合，無法認為真正。
㈣⑴另按人類之記憶，常隨著時間之逝去而逐漸淡忘，記憶之
線索常會改變，自難期證人能將過往事物之原貌完整呈現。故證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍應本其自由心證，依據經驗法則及論理法則，參酌其他補強證據予以綜合判斷，且應就證人之觀察力、記憶力及陳述力綜合審酌，以判斷其陳述之真偽，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信（最高法院94年度台上字第2248號判決意旨參照）。⑵本件證人吳柏瑢於102年9月12日之偵查中雖曾結證稱：我沒在工廠那邊向被告余柏霖他們買毒品，102年4月6日我是在大廟那邊拿到東西（按指愷他命）等語（見他字第2923號卷第105頁背面、106頁背面），而與證人吳柏瑢前開證述不合，辯護人亦據此而認其證述不足採信。惟證人吳柏瑢於102年9月12日之該次偵查中，亦經檢察官訊問後逐步回憶證稱：那時被告杜佳翰從外面回來，我在鐵工廠外面，被告杜佳翰從鐵工廠裡面拿愷他命出來給我等語明確（見他字第2923號卷第106頁），是證人吳柏瑢就購毒後5個月餘之檢察官訊問之初，就交易地點即在大廟或鐵工廠之記憶模糊不確定，嗣經檢察官訊問而確定購毒地點，尚無礙其所述之憑信性，辯護人此部分辯護，尚非可採。⑶又證人吳柏瑢於102年6月4日之警詢時證稱：我向被告余柏霖購買50克愷他命，價格約1萬元等語（見他字第2923號卷第3至6頁），其於102年9月12日之偵查中證稱：50公克愷他命價格9千元至1萬元左右等語（見他字第2923號卷第106頁），其復於103年3月20日之審理中證稱：
當時50公克愷他命價格8千元至1萬元左右等語（見本院卷1第178、183頁），因證人就此日久記憶模糊乙節，依罪疑有利於被告之法則，認定本件每次購買50公克愷他命之價格為8千元。
㈤另者，⑴證人吳柏瑢於102年11月5日之偵查中所證其自102
年2月開始販賣愷他命，其愷他命的上游係被告余柏霖等語（見偵字第12662號卷第131頁），其意僅係指其所販賣之愷他命的上游係被告余柏霖，並未提及證人吳柏瑢所施用之愷他命之上游，故證人 郭宏毅 雖於103年3月20日之審理中結證稱：我曾賣過毒品予吳柏瑢等語（見本院卷1第167至169頁背面），尚難憑證人郭宏毅此部分證詞，即謂證人吳柏瑢所證有虛偽、先後不一之情事，而認其憑信性深值懷疑，遽為有利於被告之認定。⑵又證人吳柏瑢於102年11月5日之偵查中證稱其於102年4月30日遭警方查扣的11 包愷 他命，係拜託證人郭宏毅去向被告余柏霖拿，然後再拿回給吳柏瑢等語（見偵字第12662號卷第131頁），雖然證人郭宏毅於103年3月20日之審理中結證稱：吳柏瑢於102年4月30日遭警方查扣的11包愷他命，吳柏瑢沒有拜託我去向被告余柏霖拿這11包愷他命，再拿回去給吳柏瑢云云（見本院卷1第167至169頁背面），二人就此所述不一，惟此尚不能排除證人郭宏毅就該等涉嫌毒品犯罪事項有避重就輕之可能，且證人郭宏毅於103年3月20日之審理中亦證稱：我沒法提供資料證明我與吳柏瑢的說法何者正確等語（見本院卷1第169頁），固亦無法憑此遽以質疑證人吳柏瑢所述證詞之憑信性，而為有利於被告之認定。
㈥至於起訴意旨雖主張下列102年4月6日下午5時52分許之監聽
通話譯文內容係被告余柏霖與被告杜佳翰間之通話（見偵字第12662號卷第88頁，本院卷1第170頁背面），┌─────┬────────┬──────────────────┐│102年4月6│⑴門號0000000000│B：喂。││日下午5時│號行動電話│A：他到了沒？。││52分許│⑵余柏霖持用門號│B：他到了嗎？│││0000000000號行│A：是。│││動電話│B：等一下，ＸＸＸ（本院按此部分尚待││││確認）去載給我。││││A：你出去跟他講一下，叫他等一下。││││B：他在哪裡？││││A：在門口。││││B：在門口，好好好。││││（勘驗筆錄見本院卷1第169頁及背面，錄││││音光碟一片見本院卷1第137頁，光碟錄音││││檔全長52秒）│└─────┴────────┴──────────────────┘惟：⑴被告余柏霖於審理中陳稱：我是這通譯文中的代號A，譯文中的代號B不是杜佳翰，當時我是要打給杜佳翰，但是杜佳翰出去載人，杜佳翰手機放在工廠，陳凱銘代接的，我剛接起來說要找人，陳凱銘就說「他（即杜佳翰）不在，他去載芋頭（台語），要等一下」。我就說不然你出去幫我看吳柏瑢到了沒等語在卷（見本院卷1第169頁背面至170頁背面），被告杜佳翰於審理中亦陳稱：這通譯文中的代號B不是我，當時我人已出門了等語在卷（見本院卷1第169頁背面至170頁），⑵而陳凱銘經本院傳拘未著，有本院報到單、拘票及員警報告書在卷可憑（見本院卷1第209頁、本院卷2第2至17頁背面），且該通監聽通話錄音亦由法務部調查局表示代號B部分，因不足40個不同字，不符聲紋鑑定條件，無法進行聲紋比對分析等語明確，有法務部調查局103年6月16日調科參字第00000000000號函暨光碟1片附卷 可佐 （見本院卷2第21至22頁），故而，本院無法認定被告余柏霖於上開「102年4月6日下午5時52分許」監聽通話之對象係被告杜佳翰，然此亦不足為被告2人有利之認定。
㈦⑴此外，本件復有本院102年聲監字第225號通訊監察書暨電
話附表（併案警卷第73至74頁）、被告余柏霖持用之門號0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄（偵字第12662號卷第
30、31頁）、被告杜佳翰持用之門號0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄（偵字第12662號卷第32、33頁）、門號0000000000號行動電話之通聯調閱查詢單（偵字第12662號卷第79頁）、臺南市○區○○路○○○○巷空照地圖1紙（併案警卷第64頁）及證人吳柏瑢持用門號0000000000門號行動電話於102年4月6日之基地台位址資料（偵字第12662號卷第92至99頁背面）在卷可憑。⑵至於偵辦販賣毒品案件，如有查獲電子磅秤、分裝袋等物，固可憑為被告販賣毒品之佐證，惟該等證據，僅為補強證據之一種，並非販賣毒品者為警查獲時必須一併查扣該等物品，始足認定有販賣毒品犯行，故而，自不因本件未扣得販賣毒品所使用之工具如分裝袋、電子磅秤、帳冊等物品或工具，即謂本件被告2人並無上開所指販賣第三級毒品愷他命犯行，因之，被告辯稱本案沒有扣到分裝袋、磅秤、帳冊等物，不能證明本件販賣毒品云云，尚無足取。
㈧本件雖因被告2人矢口否認販賣犯行，致無從得知被告購入
第三級毒品愷他命之確實價格，進而與其販出之價格相較以查知被告獲利或將有之獲利為何。然販賣第三級毒品，可處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金，毒品危害防制條例第4條第3項定有明文，是販賣毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且愷他命並無公定之價格，並可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且愷他命價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓毒品之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。故本件被告販賣第三級毒品愷他命之行為，主觀上確有營利之意圖，應堪認定。
㈨綜上所述，證人吳柏瑢上開購毒之證述與卷附監聽譯文所示
吻合，而被告2人對監聽譯文之辯解及證人吳柏瑢曾為本件係聯繫借款云云之證詞多所矛盾、歧異，被告余柏霖及被告杜佳翰所辯，顯係事後卸責之詞，要無可採。本件事證明確，被告2人上開該等販毒犯行洵堪認定，應依法論科。
二、 查愷 他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所明定之第三級毒品，核被告余柏霖、被告杜佳翰所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。而卷內既無證據證明被告余柏霖、被告杜佳翰就本件販賣第三級毒品愷他命，其純質淨重已達20公克以上，依法即不成立犯罪，無所謂持有之低度行為為販賣之高度行為所吸收之問題。被告余柏霖與被告杜佳翰間，就上開Ａ部分犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告余柏霖所為本件Ａ、Ｂ部分2次販賣愷他命犯行，犯意各別，行為不同，應分論併罰。檢察官移送併辦部分僅為本件犯罪事實之卷證補陳，有事實上同一之關係，當為起訴效力所及，本院自得併予審究。
三、爰審酌被告2人均為青壯，不思以正當途徑賺取所需，竟無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，為圖私利不惜販賣毒品，危害國民身心健康及社會風氣，侵害社會法益甚鉅，且其販賣毒品行為，勢將助長施用毒品行為之更形猖獗，此類行為所生危害，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展，自應予相當之刑事非難，且犯後否認犯罪，不知悔悟，兼衡其販賣次數、共犯之分工及所得，暨被告余柏霖係國中畢業，未婚，從事養殖業，被告杜佳翰高中畢業，未婚，從事送貨工作及其等家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告余柏霖部分定其應執行之刑，以示懲儆。
四、沒收部分：㈠上開Ａ部分所示之金額8000元，為被告余柏霖、被告杜佳翰
共同販賣愷他命所得之財物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告2人之上開Ａ部分主文項下，諭知被告余柏霖與被告杜佳翰連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。上開Ｂ部分所示之金額8000元，為被告余柏霖單獨販賣愷他命所得之財物，亦未扣案，應依同條例第19條第1項規定，於被告余柏霖之上開Ｂ部分主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告余柏霖之財產抵償之。
㈡另案扣案之門號0000000000號行動電話（參本院102年度訴
字第1327號判決，見本院卷2第40至72頁背面，扣案記載參閱本院卷2第72頁），係被告余柏霖所有且供聯繫上開Ａ部分共同販毒所用，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，應於被告余柏霖及被告杜佳翰之上開Ａ部分主文項下宣告連帶沒收。至於未扣案之門號0000000000號行動電話，為被告杜佳翰所有，尚未滅失，且係供聯繫上開Ａ部分共同販毒所用，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，應於被告余柏霖及被告杜佳翰之上開Ａ部分主文項下宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額（最高法院98年度台上字第2662號判決要旨參照）。另門號0000000000號行動電話，係被告余柏霖所有，且供聯繫上開Ａ、Ｂ部分販毒所用，惟未扣案，且已滅失，業據被告余柏霖於審理中供明在卷（見本院卷2第78頁背面），不為沒收宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官蘇烱峯到庭執行職務。
中華民國103年8月29日
刑事第六庭審判長法官盧鳳田
法官郭瓊徽法官楊雅萍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃憶筑中華民國103年8月29日附錄本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。