臺灣高等法院高雄分院96年度上易字第649號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上易字第649號刑事判決

裁判日期：民國96年07月31日

裁判案由：妨害兵役

臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上易字第649號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告妨害兵役案件，不服臺灣屏東地方法院96年度簡上字第81號中華民國96年5月29日第一審判決（檢察官聲請簡易判決處刑案號：臺灣屏東地方法院檢察署96年度偵緝字第93、94號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○係後備軍人，原設籍於屏東縣屏東市○○里○○○街○○○號，其於民國86年某日遷出上開處所，無故不依規定申報，致使屏東縣後備司令部先後所寄發，（一）指定應於91年7月15日前往屏東縣○○鄉○○村○○路○號陸軍137旅營區報到之點閱召集令無法送達。（二）指定應於93年8月4日前往屏東縣○○鄉○○村○○路○號屏東縣霧台鄉山地連營區報到之教育召集令無法送達。因認被告（一）所為，涉有妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款、第3項之罪嫌，應依同條例第6條第2項科刑；被告（二）所為，係違反妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款、第3項之罪嫌，應依同條例第6條第1項科刑。
二、公訴人認被告甲○○涉犯上開妨害兵役罪嫌，無非係以被告遷出設籍地後，竟未依規定申報，致使點閱召集令、教育召集令無法送達，資為論罪依據。
三、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查：本判決所引用之屏東縣後備司令部妨害兵役案件移送報告書、列管後備軍人行方不明遷出未報移送法辦年籍表、點閱召集令、教育召集令、召集令交付通知書等事證，固屬被告以外之人於審判外所為之書面陳述而為傳聞證據，又縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，惟因被告及檢察官就此等事證均未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，本院審酌該證據作成之情況並無違法取證等情事，而認為適當，應得作為證據。
四、訊據被告甲○○固坦承係後備軍人，原戶籍設在屏東縣屏東市○○○街○○○號，遷出該處所後並未申報，致使屏東縣後備司令部先後所寄發，（一）指定應於91年7月15日前往屏東縣○○鄉○○村○○路○號陸軍137旅營區報到之點閱召集令無法送達。（二）指定應於93年8月4日前往屏東縣○○鄉○○村○○路○號屏東縣霧台鄉山地連營區報到之教育召集令無法送達等情，惟否認有何妨害兵役犯行，辯稱：當初是因為我父親死亡我到外地工作，家裡沒有人所以無法收到，我父母親是離婚關係沒有住在一起，我跟著我父親住等語。
五、經查：
（一）被告係屏東縣後備司令部列管後備軍人，原設籍於屏東縣建華一街236號，嗣因遷出該住所，致使屏東縣後備司令部先後所寄發，（一）指定應於91年7月15日前往屏東縣○○鄉○○村○○路○號陸軍137旅營區報到之點閱召集令無法送達。（二）指定應於93年8月4日前往屏東縣○○鄉○○村○○路○號屏東縣霧台鄉山地連營區報到之教育召集令送達上址後，均因被告遷移不明而無法送達等情，業據被告自承在卷；復有屏東縣後備司令部妨害兵役案件移送報告書、列管後備軍人行方不明遷出未報移送法辦年籍表、點閱召集令、教育召集令、召集令交付通知書等附卷可參，是被告遷出上開設籍地後，未依規定申報，致使點閱召集令、教育召集令無法送達之事實，應堪認定。
（二）被告客觀上雖有妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款之行為，但仍應審究其有無避免召集處理之意圖。經查被告係於69年1月10日遷入屏東縣屏東市○○○街○○○號，因父母離婚由父監護，其父 邱來發 於民國89年2月23日死亡，且該戶內確無其他家人設籍等情，有被告全戶戶籍查詢結果一紙附卷可參，足見被告所辯：「當初是因為我父親死亡我到外地工作，家裡沒有人所以無法收到，我父母親是離婚關係沒有住在一起，我跟著我父親住」等語，尚堪採信。是被告既因在外地工作而未住於戶籍地，且因戶籍地並未住有其他家人而無法收受召集令之送達，其情節於現今社會尚非罕見，自難以此即指其有避竟召集處理之意圖。
（三）綜上所述，足見被告前開所辯，應屬可採，被告客觀上雖有妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款之行為，但無法證明被告主觀上有避免召集處理之意圖，是本院尚無從依檢察官所舉之前開事證，形成有罪之心證，自難論以同條例第10條第3項、第1項第3款之罪。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指之妨害兵役犯行，本件既不能證明被告犯罪，揆諸上開說明，自應諭知被告為無罪之判決。
六、原審諭知被告無罪，並無不合。檢察官上訴，仍執陳詞，指摘原判決不當，沒有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法368條，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中華民國96年7月31日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官陳啟造法官黃壽燕以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國96年8月1日
書記官高惠珠
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