裁判字號：高雄高等行政法院90年簡字第3952號判決
裁判日期：民國91年01月31日
裁判案由：醫療法
高雄高等行政法院簡易判決九十年度簡字第三九五二號
原告佳美國際美容有限公司代表人甲○○董事長訴訟代理人丙○○被告高雄市政府代表人乙○○○○右當事人間因醫療法事件，原告不服行政院衛生署中華民國九十年九月五日衛署訴三字第○九○○○四九三五三號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告為美容事業機構，於民國八十九年十月十日在台灣時報第十三版刊登：「輪廓塑型、變成瓜子臉－找佳美效果佳」為標題之廣告，因該廣告內容刊載：「．．若是因為骨骼位置不正，致使新陳代謝機能衰退、浮腫、脂肪沉澱，也會使臉變大，所以只要軟化僵硬的肌肉，調整異常生長的顴骨，通暢血液與循環系統，排除滯留水分、污物，減少細胞間液，消除腫脹和堆積脂肪，肌肉緊縮結實，塑造臉部完美曲線，大臉變小臉不是夢想！有關臉型的任何問題，請洽佳美國際美容機構（00）0000000或洽免費諮詢專線000000000。以上資料為佳美公司所有，請勿抄襲。」等涉及醫療效能之詞句，經台北市南港區衛生所認為原告非醫療機構，卻刊登醫療廣告，違反醫療法之相關規定，函請被告所屬高雄市政府衛生局處理，案經被告查明屬實，乃以原告違反醫療法第五十九條之行為，而依同法第七十八條規定，於九十年五月二十二日以高市府衛三字第一九九一六號行政處分書，裁處原告伍仟元罰鍰（折合新台幣壹萬伍仟元）。原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張略以：被告做出限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，未予原告陳述意見之機會，卻僅通知本公司未授予代理權之在場美容師 郭淑真 ，有違行政程序法第一百零二條及第一百零四條之規定。又依司法院釋字第四九號及第二七五號解釋意旨可知，行政處分仍須以「故意、過失」為處罰之要件，此並為法務部行政罰法草案第七條第一項「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」所肯認。刊登廣告屬自然事實，然是否為原告故意或過失所刊登，被告機關應調查舉證，並且將所犯法條、事實、理由均記明於原處分，始符合明確性要求。原處分既未將廣告影印一份做為附件，僅表示廣告字句「．．『輪廓塑型、變成瓜子臉－找佳美效果佳』違規醫療廣告宣傳短文乙則，案經台北市南港區衛生所函請處辦，核已違反醫療法規定。」，實無從得知廣告內容為何？廣告究竟是否為本人所刊登？究竟是何期雜誌所刊登？其次，在「法令依據」欄，單只引用醫療法第五十九條，但哪些文字違犯上開規定，均無述明，足見該處分涵攝過程不明確，廣告內容所指稱之詞句，是否與醫療相當？應否考量其方式、手段，始據以認定其為醫療行為？又認定標準何在？原處分書並未說明，亦不符合最高行政法院裁判八十九年度判字第一一二八號之意旨。又本廣告既未以醫學技術使人改變外觀之字樣，依八十一年十月八日衛署醫字第八一六五○九六號解釋說明二「．．如未涉及使用醫學技術為人從事減肥等字樣，應非屬醫療業務廣告取締範圍」，可知本廣告應非屬醫療業務廣告而不在取締範圍之內。被告不問達成目的的方式為何，亦違反比例原則。其次，行政命令、資訊應公布、公開，行政程序法第四十五條訂有明文，遍尋衛生署、衛生局等相關網站，均不見「醫療廣告」之認定標準及解釋，對於人民權益之保護未週，亦有違反誠信原則之疑慮，爰請將訴願決定及原處分均撤銷云云。
三、惟被告則以：被告於九十年五月八日派員前往原告公司查察系爭廣告刊登細節，當時該公司只有一位美容師郭淑真於現場，而 郭女 則持有原告之「公司章」及公司代表人甲○○之私章，由此可認定郭女係經由原告公司代表人授權處理公司之業務，縱不符合代理之要件，亦構成民法上之表見代理。被告指派之人員親至公司向其提示證物並告知違反醫療法規定，郭女亦了解案情且無任何答辯，乃簽名並持原告公司章及代表人私章蓋於筆錄之上，故原告所辯未予陳述意見之機會，核不足採。又被告處分書事實欄載明原告「於民國八十九年十月十日在台灣時報第十三版刊登：『輪廓塑型、變成瓜子臉－找佳美效果佳』違規醫療廣告」等詞，從該廣告所刊電話、免費諮詢專線等，均為原告機構所有，且原告並在廣告末強調「以上資料為佳美公司所有，請勿抄襲」等語，足證該廣告為原告所刊登。原告既刊登該廣告，當知該廣告刊登內容，被告於事實欄雖未詳載該系爭廣告全部內容，然該處分書已載明在八十九年十月十日在台灣時報第十三版刊登及所違反之法規，即已符合行政程序法第九十六條規定應具備之要件。茲查醫療法第五十九條規定：「非醫療機構，不得為醫療廣告。」，該條並無分項或分款，原告所指處分書有未分項、款之違失，誠屬誤會。再者，原處分書於法令依據欄內既明確引用醫療法第五十九條之條文，即非涵攝過程不明確。按司法院釋字第二七五號解釋文已明確指出「應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰。」，查原告所為業務乃「美容」相關事宜，卻刊登涉及醫療業務之廣告，實與其美容業務範圍背離，且廣告內容與所登記之營業項目顯有不符，考其廣告內容強調之文詞，業已涉及影響人體結構及生理機能，其為增進美容業務與營業之利潤而宣傳，甚為明顯，而原告亦因此而成為廣告效果之「受益人」，故被告依上開法條予以處分，並無違法。末查，網站上關於醫療法第五十九條之解釋繁多，原告另表示無從知悉「醫療廣告」之認定標準及解釋，顯係推諉卸責之詞。本件原告於八十九年十月十日於臺灣時報刊登之廣告內容「輪廓塑型、變成瓜子臉、調整異常生長顴骨、通暢血液與循環系統、減少細胞間液．．」等詞句，依八十三年四月二十七日衛署醫字第八三○二一七五二號函示，業已涉及影響人體身體結構及生理機能，應認屬違規醫療廣告，被告依法處理，並無違法等語，資為抗辯。
四、按「本法所稱醫療廣告，係指利用傳播媒體，宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療為目的之行為。」、「非醫療機構，不得為醫療廣告。」、「廣告內容暗示或影射醫療業務者，視為醫療廣告。」、「違反第五十九條規定為醫療廣告者，處五千元以上五萬元以下罰鍰。」，分別為醫療法第八條、第五十九條、第六十二條第一項及第七十八條前段所明定。經查，原告所營事業為美容業務之經營及美容器材買賣及進出口貿易業務、有關美容用品及器材之經銷等事業，此有經濟部所核發之公司執照附於原處分卷內可稽。依上開規定，原告並非醫療法第三條所稱「供醫師執行醫療業務之機構」，自不得為醫療廣告。茲兩造所爭執者，乃原告於八十九年十月十日在台灣時報第十三版刊登之上揭廣告是否屬於醫療法所規範之醫療廣告及被告對原告予以裁罰，其程序是否符合行政程序法之相關規定，厥為本件判斷原告主張有無理由之關鍵所在。
五、原告雖主張被告為本件之行政處分前，並未賦予原告陳述意見之機會，有違行政程序法之規定云云，惟查：被告於九十年五月八日派員前往原告公司查察該廣告刊登細節，當時僅有一位美容師郭淑真於現場，經被告指派之人員告知郭女，請即予轉告原告該廣告已違反醫療法之規定，應即停止該廣告之刊登，而郭女當場亦無任何爭辯，且嗣後並於調查記錄表簽名，復持原告公司章及代表人甲○○之私章蓋於該調查記錄表上，亦有高雄市政府衛生局醫院診所調查記錄表附於原處分卷可稽。是原告既將其公司章及代表人私章交與郭女保管使用，自足使第三人信其曾以代理權授與郭女，而有表見代理之適用，從而原告亦應依民法第一百六十九條之規定，對於第三人應負授權人之責任（最高法院四十四年台上字第一四二八號判例參照）。按被告派員於上揭時間前往原告公司查察時，其指派之人員既向郭女提示刊登之廣告及當場並告知原告違反醫療法規定，核與行政程序法第一百零二條、第一百零四條規定並無違背。而郭女於了解案情後，並無任何答辯之詞，且於調查記錄表簽名，復持原告公司章及代表人甲○○之私章蓋於該調查記錄表上，故原告主張被告於作成本件裁罰處分前，未予陳述意見之機會，核不足採。
六、又原告主張系爭廣告究竟是否為原告所刊登，被告並未查明云云，惟觀諸台灣時報八十九年十月十日第十三版刊登：「輪廓塑型、變成瓜子臉－找佳美效果佳」之廣告，其內容明載：「．．若是因為骨骼位置不正，致使新陳代謝機能衰退、浮腫、脂肪沉澱，也會使臉變大，所以只要軟化僵硬的肌肉，調整異常生長的顴骨，通暢血液與循環系統，排除滯留水分、污物，減少細胞間液，消除腫脹和堆積脂肪，肌肉緊縮結實，塑造臉部完美曲線，大臉變小臉不是夢想！有關臉型的任何問題，請洽佳美國際美容機構（00）0000000或洽免費諮詢專線000000000。以上資料為佳美公司所有，請勿抄襲。」等語（參原處分卷所附之剪報），經查該廣告所刊電話、免費諮詢專線等，均為原告所有，且廣告末尾尚強調「以上資料為佳美公司所有，請勿抄襲」等語，足證該廣告為原告所刊登。抑且，依經驗法則判斷，原告如未提供資料給報社，報社豈會憑空杜撰資料刊載廣告，而憑白為原告招攬顧客之理？原告上開主張，顯係卸責之詞，委無足採。再者，被告之處分書雖僅載明八十九年十月十日台灣時報第十三版「輪廓塑型、變成瓜子臉－找佳美效果佳」之廣告標題，然有關報紙名稱、日期、版面等，既均已於處分書詳載明確，則該廣告之內容究竟如何，原告不難得知。故原告諉稱原處分書所載處分之事實內容不明云云，亦不足為採。
七、原告另指稱系爭廣告非屬醫療業務廣告，應不在取締範圍之內云云，然查：原告為美容事業機構，所營事業為美容業務之經營及美容器材買賣及進出口貿易業務、有關美容用品及器材之經銷等事業，詳如上述，惟其於報紙刊登廣告之內容，不惟與其應從事人身表面化粧美容之業務範圍背離，且已涉及影響人體結構及生理機能，具有影射或暗示醫療作用之功效，核其目的，乃係利用傳播媒體宣傳其醫療業務，以達招徠患者為其從事醫療行為，甚為明顯。又今日網路資訊之發達，網站上關於醫療法第五十九條之解釋繁多，亦不乏「醫療廣告」之相關說明，原告既從事美容業務多年，其對「醫療廣告」縱有誤認之情形，亦難謂無過失之責。茲依司法院釋字第二七五號解釋「應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰。」，是原告刊登上揭醫療廣告之行為，既未能舉證證明其並無過失，依法即應受罰。從而被告以原告刊登系爭廣告其內容涉及醫療業務之廣告行為，業已違反醫療法第五十九條之規定，乃斟酌其手段、目的，而對原告裁處伍仟元罰鍰（折合新台幣壹萬伍仟元），洵無不合。原告主張被告違反比例原則、誠信原則云云，殊無足採。
八、綜上所述，原告之主張尚無可採。被告以原告非醫療機構而刊登醫療廣告，違反醫療法第五十九條規定，乃依同法第七十八條處原告伍仟元罰鍰（折合新台幣壹萬伍仟元），認事用法，尚無違誤。訴願決定予以維持，亦無不合。原告起訴請求撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第二百三十三條第一項、第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十一年一月三十一日
高雄高等行政法院第三庭
法官邱政強右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造當事人人數附繕本）。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中華民國九十一年一月三十一日
法院書記官涂瓔純附註：
行政訴訟法第二百三十五條（第一項、第二項）：
對於適用簡易程序之裁判提起上訴或抗告，須經最高行政法院之許可。
前項許可，以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限。