裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第1151號刑事判決
裁判日期：民國107年08月08日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第1151號上訴人即被告 張鴻順 選任辯護人 劉世興 律師上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方法院106年度重訴字第3號，中華民國106年12月8日第一審判決（起訴案號：105年度偵字第3097至3101、4297、4298、7197號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、張鴻順前因強盜、恐嚇取財等案件，經原審法院95年度訴字第70號判決判處刑並定應執行有期徒刑9年確定，嗣經減刑並更定應執行有期徒刑8年7月，於民國101年1月17日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，於103年3月30日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢（本件構成累犯）。張鴻順、 林秉吾 （原名 林信凱 ，經原審判處罪刑確定）及 林桂弘 （原名 林宇帆 ，經本院另行判決）均明知未經許可，不得製造、持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及可擊發具有殺傷力之子彈，竟共同基於未經許可製造、持有可發射子彈具殺傷力之槍枝，及製造、持有可擊發具有殺傷力之子彈之犯意聯絡，由張鴻順出資，交由林秉吾、林桂弘於104年12月16日下午9時49分許至位在新竹市○○路○○號幻象模型槍店，以新臺幣（下同）6仟元之價格，購入槍管內有阻鐵不具殺傷力之模型手槍1枝，再於不詳時日持張鴻順交付之現金至上揭幻象模型槍店內購買底火、槍枝、子彈等零件後交予張鴻順。張鴻順再另向真實姓名年籍不詳之成年人，於不詳時間在桃園市○○○○道附近，以每枝8仟元之價格購得已貫通之槍管2枝。
二、張鴻順、林秉吾及林桂弘三人共同於104年12月19日下午1時許，在張鴻順位於新竹市○○路○段○○○巷○○○弄○號住處，一同討論改造槍枝事宜。俟於104年12月21日下午6時55分許，由張鴻順持自備之電鑽、林秉吾則提供他人所有之砂輪機，由張鴻順拆解組裝槍枝、裝填火藥，林秉吾及林桂弘在旁協助，改造上開模型手槍。
三、嗣於同年12月22日凌晨0時許，張鴻順帶同林秉吾及林桂弘至新竹市○○○道附近試射前揭改造手槍。同日晚間10時許，再由張鴻順將購入之道具子彈填入底火、火藥，製造具有殺傷力之子彈共2顆。後因張鴻順不滿意槍枝改造結果，乃責由林桂弘設法貫通槍管，而於104年12月底至105年1月間共同將上開道具槍改造為可發射子彈具殺傷力之手槍，共製造出如附表一編號1至編號3所示有殺傷力之改造手槍共計3枝、附表一編號8所示有殺傷力之非制式子彈2顆。
四、員警於105年3月16日持搜索票及拘票執行拘提，當場在張鴻順位在新竹市○區○○路○號10樓之2之居所內扣得如附表一編號1至編號3所示有殺傷力之改造手槍共3枝、附表一編號8所示有殺傷力之非制式子彈2顆、附表一編號4至6不具殺傷力之改造手槍共3枝、附表一編號7所示不具殺傷力之氣體動力式槍枝1枝、附表編號8至10所示不具殺傷力之非制式子彈共5顆、附表二所示之製造工具及主要組成零件，始查知上情。
五、案經臺灣新竹地方檢察署檢察官指揮新竹市警察局第三分局調查後偵查起訴。
理由
壹、證據能力之認定：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
經查，本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，固為傳聞證據，惟經當事人於本院準備程序同意作為證據，且未於言詞辯論終結前聲明異議（本院卷第150頁正面），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，應有證據能力。
二、其餘為本判決引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，均得採為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告張鴻順於警詢、偵查、原審、本院均坦承不諱（105年度偵字第3100號卷，下稱偵3100號卷，第130、132、161、162頁，104年度他字第2079號卷，下稱他2079號卷，卷二第162至164頁，原審卷一第115、148頁，原審卷二第32頁，本院卷第205、209頁）；並有通訊監察譯文（105年度偵字第3097號卷，下稱偵3097號卷，第4
1頁背面至44頁）、搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場蒐證照片、扣案附表一、二所示之物照片（偵3100號卷第64至70、72、73頁，他2079號卷二第11至26頁）附卷可佐。
又扣案如附表一、二所示之物經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法及動能測試法鑑定，其鑑驗結果如附表一、附表二所示，其中附表一編號1至3之改造手槍均具殺傷力；附表一編號8非制式子彈，其中2顆具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局105年4月29日刑鑑字第105002837號鑑定書可考（他2079號卷二第196至201頁），足認被告前開自白與事實相符，應可採信。綜上述，本件被告犯行事證明確，堪以認定，應依法論科。
二、論罪及刑之加重減輕事由：㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法
製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第1項之非法製造具殺傷力之子彈罪。被告製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈前持有槍枝、子彈主要組成零件之行為，係製造槍枝、子彈之階段行為；其製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈後持有槍枝、子彈之行為，為製造之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與原審共同被告林秉吾、林桂弘就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。按未經許可製造槍砲彈藥刀械等違禁物，其所侵害者為社會法益，如同時製造之違禁物客體種類相同（如同為手槍、同為子彈），縱令製造完成之客體有數個（如數支手槍、數發子彈），應仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。除非同時製造二種以上不相同種類之違禁物客體（如同時製造手槍及子彈），始有一行為觸犯數罪名之想像競合犯適用（最高法院82年度台上字第5303號、103年度台上字第602號等判決意旨參照）。被告非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝3支、具殺傷力之子彈2顆，揆諸上開說明，各為單純一罪，不以槍枝、子彈數量而成立數罪。被告以一行為同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第12條第1項等罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。㈡被告有如事實欄所載之前案執行完畢情形，有本院被告前案
紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。參之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪最輕本刑為「5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金」，如未區分犯罪原因、動機或情節，亦未考量犯罪所造成危害社會之程度，概以「5年以上有期徒刑」繩之，難謂不重。倘依犯罪情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告原擔任水電師傅，因好奇而製造本件槍、彈，並未打算販賣或用以犯罪，雖曾試射，惟係前往山區試射，未造成實際侵害等情，經被告於警詢、偵查、原審法院訊問時供述在卷（偵3100號卷第131、162頁，原審法院105年度偵聲字第78號卷第20頁正面）。衡以被告為國中畢業（本院卷第112頁），智識程度非高，未能料及一時好奇而改造槍枝、製造子彈已涉犯重罪，較諸於大量非法製造槍、彈之犯罪集團，其犯罪情節顯然有別，惡性亦有所差異，以其所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之法定最低刑經依累犯規定加重後，縱科以最低刑度，仍嫌過重，難謂符合罪刑相當及比例原則，容有情輕法重之虞，犯罪有顯可憫恕之情狀，爰依刑法第59條規定減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定先加後減之。
參、上訴駁回部分：
一、原審認被告上開犯行罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第12條第1項、刑法第11條、第28條、第47條第1項、第55條、第59條、第42條第3項前段、第38條第1項、第2項前段等規定，並審酌被告與林秉吾、林桂弘共同製造具殺傷力之槍枝及子彈之手段、數量及渠等分工等犯罪情狀，造成對民眾生命、身體之安全及破壞社會安寧秩序之潛在危害；復衡以被告於偵、審均坦承犯行之犯後態度；兼衡被告為國中畢業之智識程度，現從事油漆工作、已婚之家庭生活及經濟狀況，暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑3年6月，併科罰金新臺幣（下同）8萬元，並諭知以1仟元折算1日之罰金易服勞役之折算標準。復以本件被告行為後，刑法有關沒收規定於105年6月22日修正公布，依刑法第2條第2項規定應適用裁判時法；扣案如附表一編號1至3所示改造手槍共3支，均係違禁物，應依刑法第38條第1項規定沒收；扣案如附表一編號8至10所示子彈均已試射，已失子彈作用及性質，均非違禁物，不予沒收；扣案如附表一編號4至7所示改造手槍及瓦斯槍為供本件犯罪預備之物，與扣案如附表二編號1至16、18至23所示供本件犯罪所用之物，均為被告所有，均依刑法第38條第2項前段規定沒收；至扣案如附表二編號17所示之砂輪機1台，雖供本件犯罪所用，然原審共同被告林秉吾供稱係自其家中取得等語（原審卷二第37頁），復無其他證據證明為被告或共犯所有，爰不予宣告沒收。經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。另被告於原審、本院供稱：附表一編號4至7所示壞掉的槍，是朋友給伊，裡面留有底火，伊收起來尚未使用，沒幾天就被查獲等語（原審卷二第41頁，本院卷第211頁），堪認被告留存附表一編號4至7所示不具殺傷力之改造手槍及瓦斯槍，係預備取用其內留存之底火為改造槍枝使用，尚未及使用即為警查獲，是附表一編號4至7應係供犯罪預備之物，原判決認係犯罪所生之物（原判決第6頁倒數第4行），雖有未恰，惟對判決結果並無影響，尚無撤銷原判決之必要，爰予更正如上。又附表一編號4至7之改造手槍及瓦斯槍均不具殺傷力，且分別有「槍管彈室端膨脹破裂」、「撞針洞未車通，欠缺撞針，無法供擊發子彈」、「槍管內具阻鐵，無法發射彈丸」之情形，徵之附表一編號4至7「鑑定結果」欄甚明，難認附表一編號4至7之改造手槍及瓦斯槍構成「槍枝主要零件」，無從以槍砲彈藥刀械管制條例第13條第1項、4項之未經許可，製造、持有槍砲、彈藥之主要組成零件罪責相繩，附此敘明。
二、被告上訴意旨略以：伊於案發後為使妻兒有穩定生活，下定決心不再從事臨時工或點工的工作，自107年4月1日起任職於暐泉建設股份有限公司，工作認真負責，獲得老闆賞識，為改善急躁衝動的個性，常到寺廟參禪打坐，心態、行為均有別以往，此為刑法第57條第4款量刑審酌時應注意之事項，請予從輕量刑云云，並提出戶籍謄本、孕婦健康手冊、在職證明書、僱主手寫信件等為據（本院卷第216至240頁）。
惟按法官於有罪判決時如何量處罪刑，係實體法賦予審理法官就個案裁量之刑罰權事項，倘其所量之刑並未逾越法定刑之範圍（即所謂外部界限），復無違反比例或罪刑相當原則之情形（即所謂內部界限）者，自不得任意指為違法。準此，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法。從而，法官量刑，如非有上揭明顯違法之情事，自不能擅加指摘其違法或不當。本件原判決以行為人之責任為基礎，審酌被告非法製造具殺傷力之槍、彈，對社會安全造成潛在危害，且於本件犯行指揮原審共同被告林秉吾、林桂弘購買改造槍、彈之材料，居於主導地位，所為實有非是，惟衡其犯後坦承犯罪，已有悔意之犯後態度，兼衡其智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，量處前揭之刑，並諭知罰金易服勞役之折算標準，已審酌刑法第57條各款所列情狀，於適法範圍內行使其裁量權，所量處之刑並未逾越該罪之法定刑範圍，亦無違反比例原則、平等原則之情形，自難遽指為違法。被告上訴所執其家庭、工作狀況及犯後態度等情，既均經原判決量刑時予以審酌，本院亦認原審所為科刑並無不當，從而，被告上訴指摘原審量刑過重云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林芳瑜提起公訴，檢察官羅松芳到庭執行職務。
中華民國107年8月8日
刑事第十五庭審判長法官郭玫利
法官吳秋宏法官陳美彤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官于耀文中華民國107年8月8日附表一┌──┬───────┬──┬─────────┬───────┬───────┐│編號│品名│數量│鑑定結果│卷證出處│沒收依據│├──┼───────┼──┼─────────┼───────┼───────┤│1│仿GLOCK廠半自│1枝│係改造手槍，由仿GL│內政部警政署刑│依刑法第38條第│││動改造手槍（槍││OCK廠半自動手槍製│事警察局105年4│1項規定宣告沒│││枝管制編號││造之槍枝，換裝土造│月29日刑鑑字第│收。│││0000000000）││金屬槍管而成，經操│0000000000號鑑││││││作檢測，欠缺抓子鉤│定書（他2079號││││││，惟仍可供擊發適用│卷二第196、197││││││子彈，認具殺傷力。│頁）││├──┼───────┼──┼─────────┼───────┼───────┤│2│仿半自動改造手│1枝│係改造手槍，由仿半│同上│依刑法第38條第│││槍（槍枝管制編││自動手槍製造之槍枝││1項規定宣告沒│││號0000000000）││，換裝土造金屬槍管││收。│││││而成，擊發功能正常│││││││，可供擊發適用子彈│││││││，認具殺傷力。│││├──┼───────┼──┼─────────┼───────┼───────┤│3│仿半自動改造手│1枝│係改造手槍，由仿半│同上│依刑法第38條第│││槍（槍枝管制編││自動手槍製造之槍枝││1項規定宣告沒│││號0000000000）││，車通金屬槍管內阻││收。│││││鐵而成，擊發功能正│││││││常，可供擊發適用子│││││││彈，認具殺傷力。│││├──┼───────┼──┼─────────┼───────┼───────┤│4│仿BERETTA廠改│1枝│係改造手槍，由仿BE│同上│依刑法第38條第│││手槍（槍枝管制││RETTA廠M9型半自動││2項前段規定宣│││編號0000000000││手槍製造之槍枝，車││告沒收。│││）││通金屬槍管內阻鐵而│││││││成，槍管彈室端膨脹│││││││破裂，依現狀，認不│││││││具殺傷力。│││├──┼───────┼──┼─────────┼───────┼───────┤│5│仿半自動改造手│1枝│係改造手槍，由仿半│同上│依刑法第38條第│││槍（槍枝管制編││自動手槍製造之槍枝││2項前段規定宣│││號0000000000）││，車通金屬槍管內阻││告沒收。│││││鐵而成，撞針洞未車│││││││通，且欠缺撞針，無│││││││法供擊發子彈，認不│││││││具殺傷力。│││├──┼───────┼──┼─────────┼───────┼───────┤│6│仿COLT廠半自動│1枝│係改造手槍，由仿CO│同上│依刑法第38條第│││改造手槍（槍枝││LT廠半自動手槍製造││2項前段規定宣│││管制編號110213││之槍枝，槍管內具阻││告沒收。│││6906）││鐵，無法發射彈丸，│││││││依現狀，認不具殺傷│││││││力。│││├──┼───────┼──┼─────────┼───────┼───────┤│7│瓦斯槍（槍枝管│1枝│係氣體動力式槍枝，│同上│依刑法第38條第│││制編號00000000││以小型高壓氣體鋼瓶││2項前段規定宣│││07）││內氣體為發射動力，││告沒收。│││││經檢視，槍枝有漏氣│││││││情形，依測試枝彈丸│││││││最大發射速度，認不│││││││具殺傷力。│││├──┼───────┼──┼─────────┼───────┼───────┤│8│非制式子彈│3顆│均係由金屬彈殼組合│同上│均不予沒收。│││││直徑9.0±0.5mm金│││││││屬彈頭而成，均經試│││││││射：2顆，均可擊發│││││││，認具殺傷力；1顆│││││││，無法擊發，認不具│││││││殺傷力。│││├──┼───────┼──┼─────────┼───────┼───────┤│9│非制式子彈│1顆│係由金屬彈殼組合直│同上│均不予沒收。│││││徑8.7mm金屬彈頭而│││││││成，經試射無法擊發│││││││，認不具殺傷力。│││├──┼───────┼──┼─────────┼───────┼───────┤│10│非制式子彈│3顆│係由金屬彈殼組合直│同上│均不予沒收。│││││徑8.7±0.5mm金屬彈│││││││頭而成，彈底均發現│││││││有撞擊痕跡，均經試│││││││射，2顆雖均可擊發│││││││，惟發射動能均不足│││││││，認不具殺傷力；1│││││││顆無法擊發，認不具│││││││殺傷力。│││└──┴───────┴──┴─────────┴───────┴───────┘附表二┌──┬───────┬──┬─────────┬───────┬───────┐│編號│品名│數量│鑑定結果│卷證出處│沒收依據│├──┼───────┼──┼─────────┼───────┼───────┤│1│鑽頭│1盒│未鑑定││依刑法第38條第│├──┼───────┼──┼─────────┼───────┤2項前段規定宣││2│鑽頭│11支│未鑑定││告沒收。│├──┼───────┼──┼─────────┼───────┤││3│起子組│2盒│未鑑定│││├──┼───────┼──┼─────────┼───────┤││4│銼刀│10支│未鑑定│││├──┼───────┼──┼─────────┼───────┤││5│攻牙組│1組│未鑑定│││├──┼───────┼──┼─────────┼───────┤││6│研磨鑽頭│17支│未鑑定│││├──┼───────┼──┼─────────┼───────┤││7│電鑽│1支│未鑑定│││├──┼───────┼──┼─────────┼───────┤││8│鉗子│2支│未鑑定│││├──┼───────┼──┼─────────┼───────┤││9│紙雷管--底火│65個│未鑑定│││├──┼───────┼──┼─────────┼───────┤││10│彈頭│60顆│未鑑定│││├──┼───────┼──┼─────────┼───────┤││11│黑色火藥│2包│雙基發射火藥│內政部刑事警察│││││││局105年5月4日│││││││刑鑑字第105002│││││││6478號鑑定書（│││││││偵4297號卷第32│││││││5頁）││├──┼───────┼──┼─────────┼───────┤││12│底火│2包│1包為底火片、底火│內政部刑事警察││││││帽（扣押物編號28）│局105年4月29日││││││，另1包為煙火類火│刑鑑字第105002││││││藥（扣押物編號25）│8370號鑑定書、│││││││105年5月4日刑│││││││鑑字第00000000│││││││78號鑑定書（他│││││││2079號卷二第19│││││││7、201頁背面，│││││││偵4297號卷第32│││││││5頁）││├──┼───────┼──┼─────────┼───────┤││13│槍枝零組件│1盒│分係金屬擊錘、金屬│內政部警政署刑││││││扳機、金屬退子鋌、│事警察局105年4││││││金屬抓子鉤、金屬扳│月29日刑鑑字第││││││機連桿、金屬復進簧│0000000000號鑑││││││桿等物│定書（他2079號│││││││卷二第196、197│││││││頁）││├──┼───────┼──┼─────────┼───────┤││14│子彈零組件│1包│金屬導火孔螺絲、金│同上││││││屬底火連桿等物│││├──┼───────┼──┼─────────┼───────┤││15│保養工具│1組│未鑑定│││├──┼───────┼──┼─────────┼───────┤││16│撞針│1包│係土造金屬撞針半成│同上││││││品5枝、金屬研磨頭1│││││││枝│││├──┼───────┼──┼─────────┼───────┼───────┤│17│砂輪機│1台│未鑑定││不予沒收。│├──┼───────┼──┼─────────┼───────┼───────┤│18│（上蓋）滑套│2個│金屬滑套│同上│依刑法第38條第│├──┼───────┼──┼─────────┼───────┤2項前段規定宣││19│槍管│7枝│1枝係氣體動力式槍│同上│告沒收。│││││枝之金屬槍管，6枝│││││││係內具阻鐵之金屬槍│││││││管│││├──┼───────┼──┼─────────┼───────┤││20│彈殼│22個│口徑9mm制式彈殼2顆│同上││││││、非制式金屬彈殼20│││││││顆、非制式金屬彈頭│││││││8顆、金屬彈殼基座5│││││││顆。│││├──┼───────┼──┼─────────┼───────┤││21│彈殼│13個│均係非制式金屬彈殼│同上││├──┼───────┼──┼─────────┼───────┤││22│彈簧│14條│均係金屬彈簧│同上││├──┼───────┼──┼─────────┼───────┤││23│彈頭│1盒│均係非制式金屬彈頭│同上││└──┴───────┴──┴─────────┴───────┴───────┘附錄本案論科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。