裁判字號：臺灣花蓮地方法院105年易字第277號刑事判決
裁判日期：民國106年01月25日
裁判案由：違反政府採購法
臺灣花蓮地方法院刑事判決105年度易字第277號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告峪灃營造股份有限公司兼代表人方錦璘選任辯護人 魏辰州 律師被告 林進源
賴金 發上列被告因違反政府採購法案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第2628號），被告於審理程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定改依簡式審判程序審理，並判決如下：
主文甲○○犯政府採購法第八十七條第五項後段之妨害投標罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
乙○○共同犯政府採購法第八十七條第五項前段之妨害投標罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案犯罪所得新臺幣拾玖萬壹仟伍佰陸拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
丙○○共同犯政府採購法第八十七條第五項前段之妨害投標罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案犯罪所得新臺幣拾玖萬壹仟伍佰陸拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
峪灃營造股份有限公司之代表人，因執行業務犯政府採購法第八十七條第五項後段之妨害投標罪，科罰金新臺幣伍萬元。未扣案犯罪所得新臺幣柒萬玖仟伍佰陸拾貳元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、丙○○與乙○○有意投標國防部空軍司令部空軍教育訓練暨準則發展指揮部（下稱空軍教準部）於民國103年12月18日辦理公開招標之「指揮所整建工程」採購案，惟因投標廠商需具有土木包工業以上資格，丙○○與乙○○明知自己不符合投標資格，且上開工程大部分為鐵工，而乙○○任職之峪灃營造股份有限公司（下稱峪灃公司）較少從事鐵工營造工程，然為取得上開工程以獲取利益，竟共同意圖影響採購結果，基於借用他人名義投標之犯意聯絡，由乙○○向峪灃公司代表人甲○○表示欲投標上開工程需借用具有土木工業資格之峪灃公司名義投標；甲○○明知峪灃公司並無投標上開工程之真意，竟意圖影響採購結果，基於容許他人借用峪灃公司名義參加投標之犯意，代表峪灃公司同意出借峪灃公司名義予乙○○、丙○○投標上開工程。嗣乙○○即指示峪灃公司不知情之職員 涂嘉祐 將投標所需峪灃公司公司登記證、印章等資料交付丙○○，丙○○則委由不知情之女兒 賴玉芬 出具花蓮第二信用合作社支票作為押標金，並由丙○○依據與乙○○協議之投標金額新臺幣（下同）215萬元，填寫投標單投標並於開標時到場。嗣峪灃公司以215萬元決標金額得標後，上開工程實際上均由賴金負責發雇工施作，峪灃公司並無提供人力、物力，而空軍教準部依上開工程實際施作情形共給付峪灃公司212萬8,452元工程款，峪灃公司則將其中194萬6,014元支付予丙○○，並由丙○○與乙○○平分工程利潤。
二、案經法務部調查局花蓮縣調查站移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按簡式審判程序之證據調查，不受第159條第1項之限制，刑事訴訟法第273條之2定有明文，是於行簡式審判程序之案件，被告以外之人於審判外之陳述，除有其他不得做為證據之法定事由外，應認具有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告甲○○兼被告峪灃公司之代表人、乙○○、丙○○對於上揭犯罪事實均坦承不諱，核與證人即共同被告丙○○、乙○○、甲○○於調查局及偵查中證述、證人即峪灃公司職員 楊恩慈 、涂嘉祐於偵查中之證述均相符合，且有峪灃公司參與上開標案之投標信封、標單、廠商投標報價單、花蓮第二信用合作社收入傳票、取款憑條、公開招標公告、峪灃公司為發票人（發票日期104年10月20日，支票號碼HA0000
000號，票面金額194萬6,014元）之支票影本、峪灃公司第一銀行花蓮分行帳號00000000000號存簿影本、空軍基地訓練指揮部標單、空軍教育訓練暨準則發展指揮部開標決標紀錄、峪灃公司登記資料查詢列印資料各1份在卷可稽（見法務部調查局花蓮縣調查站卷，下稱調查卷，第19頁至第22頁、第55頁；臺灣花蓮地方法院105年度核交字第142號卷，下稱核交卷，第8頁至第10頁；本院卷第17頁至第18頁）均可佐被告甲○○、乙○○、丙○○前開出於任意性之自白與事實相符，得採為認定事實之證據。綜上，本件事證明確，被告前揭犯行堪以認定，應依法論科。
三、核被告甲○○所為，係犯政府採購法第87條第5項後段之容許他人借用本人名義投標罪；被告乙○○、丙○○所為，均係犯同條項前段之借牌投標罪。被告乙○○、丙○○有犯意聯絡，行為分擔，應論以共同正犯。被告峪灃公司之代表人即被告甲○○，因執行業務犯政府採購法第87條第5項後段之罪，應依同法第92條規定，對被告峪灃公司科以同法第87條第5項之罰金。
四、爰審酌被告甲○○擔任峪灃公司代表人，竟將公司名義借予被告乙○○、丙○○使用以投標上開工程而為前揭犯行，實非可取，惟於本院準備程序坦承犯行，態度尚佳；被告乙○○、丙○○為取得標案獲取個人利益竟向被告甲○○借用峪灃公司名義用以投標前開工程而為前揭犯行，被告乙○○、丙○○並因而以215萬元決標金額得標上開工程，被告甲○○、乙○○、丙○○所為，已損害前開標案採購正確性，所為實有不該，被告乙○○、丙○○雖於偵查中否認犯行，然於本院準備程序中已坦認犯罪，態度尚可；兼衡被告甲○○大學畢業之智識程度，目前擔任峪灃公司代表人及御花園娛樂股份有限公司股東，與配偶及4名子女同住，1子女已大學畢業就業，其他3名子女仍就學中，月收入約5萬元至6萬元，需扶養配偶及3名就學子女之家庭經濟狀況；被告乙○○五專畢業之智識程度，擔任峪灃公司監察人，月收入約
2萬元，與配偶及1未成年子女同住，每月會予母親約5,00
0元生活費；被告丙○○初中畢業之智識程度，從事鐵工業，有時承包工程施作，有時受雇施作工程，月收入約1萬元至2萬元，獨居，子女成年無共同居住之家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
五、沒收部分：
㈠、刑法關於沒收之規定，業於104年12月17日修正，並於同年月30日公布，於000年0月0日生效施行。刑法第2條第2項明文沒收適用裁判時之法律，故本案關於沒收之部分均適用裁判時法，合先敘明。
㈡、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查刑法沒收修法之立法意旨略以：「為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，現行法第三十八第一項第三款及第三項對屬於犯罪行為人之犯罪所得僅規定得沒收，難以遏阻犯罪誘因，而無法杜絕犯罪，亦與任何人都不得保有犯罪所得之原則有悖，爰參考前揭反貪腐公約及德國刑法第七十三條規定，將屬於犯罪行為人所有之犯罪所得，修正為應沒收之。」，就犯罪所得範圍之認定則以：「基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」。查本案被告甲○○、乙○○、丙○○分別所為上揭違反政府採購法之犯行，係於採購前以不正方法影響投標結果並取得標案，而非取得標案嗣後依約履行之行為，故渠等犯罪所得雖依法不得扣除其為獲利而支出之犯罪成本，然因履行標案所提供勞務、材料等直接支出尚非屬犯罪成本，即犯罪所得之範圍尚非應以全部決標金額為度，而應以回復至未取得標案情形及取得標案後增加之利益為斷。又犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之2第1項亦定有明文。
㈢、查被告乙○○、丙○○之犯罪行為，並非得以決標金額或實際自被告峪灃公司取得之全部金額194萬6,014元為斷已如前述。而就被告乙○○、丙○○之實際犯罪所得認定顯有困難，自應依法估算。爰參酌財政部於105年2月22日所頒佈
104年營利事業各業同業利潤標準，並參酌被告乙○○、丙○○自述本案施作工程應屬上開同業利潤標準標準代號0000--00號之其他建築工程業別，以估算犯罪所得。又同業利潤標準雖有毛利率、淨利率之分，然淨利率之計算係以毛利再扣除間接成本，惟間接成本難認與履約直接相關，自非得予以扣除。綜上，本件被告乙○○、丙○○2人之犯罪所得總額以實際決算總金額212萬8,452元乘以同業利潤標準之毛利率18％估算，應為38萬3,121元（小數點後部分捨去），又被告乙○○、丙○○自承犯罪所得有其等2人對半朋分，故被告乙○○、丙○○之犯罪所得應各為19萬1,560元（小數點後部分捨去），爰就其各自犯罪所得依法諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣、次按犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得，刑法第38條之1第2項定有明文。查本案被告甲○○將被告峪灃公司名義借予被告乙○○、丙○○投標後，峪灃公司因而得標，嗣後空軍教準部並將決算工程款212萬8,452元匯入被告峪灃公司帳戶內，被告甲○○為被告峪灃公司之代表人，被告甲○○所為犯行自屬為被告峪灃公司所實行之違法行為，被告峪灃公司雖非犯罪行為人，仍屬因而取得犯罪所得之法人，就被告峪灃公司之犯罪所得依前揭規定自仍應諭知沒收。而峪灃公司依法繳納之稅款及空氣污染防制費並非所得且非犯罪成本，自應予扣除。是被告峪灃公司所得係以決算金額212萬8,452元扣除實際交付被告乙○○、丙○○之
194萬6,014元，及扣除依法繳納稅額4萬3,343元、5萬3,800元暨空氣污染防制費5,733元後，被告峪灃公司犯罪所得應為7萬9,562元，爰依法諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，政府採購法第87條第5項、第92條，刑法第2條第2項、第28條、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第2項第3款、第3項、第38條之2第1項，判決如主文。
本案經公訴檢察官黃思源到庭執行職務。
中華民國106年1月25日
刑事第三庭法官謝欣宓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中華民國106年1月25日
書記官林柔君附錄本案論罪科刑法條：
政府採購法第87條（強迫投標廠商違反本意之處罰）意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，各得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。
第1項、第3項及第4項之未遂犯罰之。
政府採購法第92條（廠商之代理人等違反本法，廠商亦科罰金）廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。