裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上訴字第1845號刑事判決
裁判日期：民國106年02月23日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度上訴字第1845號上訴人即被告 張秋華 上列上訴人即被告因偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院105年度訴字第651號中華民國105年9月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第28265號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、張秋華前於民國101年間，因竊盜、公共危險執行案件，經臺灣臺中地方法院檢察署以101年度執緝字第38號、101年度執緝字第40號發佈通緝；因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以101年度易字第1259號發佈通緝；另於103年間，因偽造文書等案件，經臺灣臺中地方法院以103年度訴字第292號發佈通緝，其明知自己已遭通緝，且無資力，而他人苟知其係通緝犯身分，恐難以追償，實無可能貸與其款項，因見 許林雪 純樸老實可欺，竟為下列犯行：
㈠、基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，自103年9月12日起至103年12月間，隱瞞其真實姓名及遭通緝之事實，向許林雪佯稱其姓名為「 劉阿原 」，其自鐵路局退休，每月領有退休俸數萬元，目前從事投資土地、種田及仲介工作，而有資金週轉需求云云，而自103年9月12日起至103年12月間止，接續向許林雪詐借現金，許林雪因不知張秋華為通緝犯，且誤信張秋華會依約還款，陷於錯誤，而陸續交付現金共新臺幣（下同）16萬元予張秋華。張秋華復承前詐欺取財之單一犯意，於104年2月間某日，向許林雪詐借現金4萬元，許林雪因不知張秋華為通緝犯，且誤信張秋華將依約還款，陷於錯誤，而交付現金4萬元予張秋華。
㈡、許林雪因向張秋華催討上揭16萬元借款無著，乃向張秋華要求簽發借據以資證明，張秋華竟基於行使偽造私文書之犯意，於103年12月底某日，在臺中市○○區○○路許林雪住處，冒以「劉阿原」名義簽發借據1紙，並在借據上偽簽「劉阿原」之署名1枚，而偽造用以表彰為「劉阿原」本人向許林雪借得16萬元款項之私文書，再持之交付許林雪以行使，足以生損害於許林雪、「劉阿原」本人。嗣於104年2月間某日（即上開詐得現金4萬元之同日），張秋華向許林雪佯稱該借據無任何效用，提告亦無用處，藉故將該借據取回。
㈢、張秋華自104年7月初某日起，向許林雪承租臺中市○○區○○路號住處房間，另基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，隱瞞其真實姓名，仍冒稱為「劉阿原」。於104年8月18日向許林雪佯稱其與農會理事長關係良好，其欲過面額100萬元之支票，已向理事長借得60萬元，尚缺40萬元，借款可於104年9月20日返還云云，致許林雪信以為真，陷於錯誤，因不知其為通緝犯，且誤信其有資力會依約還款，而於104年8月19日14時許，至臺中市○○區○○路○號神岡郵局，自郵局帳戶提領現金40萬元後，在臺中市○○區○○路○號神岡衛生所前，將款項交予張秋華；張秋華復承前詐欺取財之單一犯意，接續於104年8月19日18時許，致電許林雪佯稱：
有另張支票須過票，借款可於104年9月20日返還云云，許林雪信以為真，陷於錯誤，而於104年8月20日14時許，至上開神岡郵局，自郵局帳戶提領現金40萬元後，在上開神岡衛生所前，將款項交付張秋華。嗣因張秋華遲未還款，且於104年8月22日遭警緝獲後失去聯絡，許林雪始知受騙，經報警處理，而查悉上情。
二、案經許林雪訴由臺中市政府警察局豐原分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
㈠、按刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」同條第2項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」依其立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備該4條所定情形為前提（最高法院104年台上1879號判決意旨參照）。查本判決所引用下列各項以被告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，業經原審於準備程序及審判期日、本院於審判期日時予以提示並告以要旨，而公訴人、上訴人即被告張秋華（下稱被告）均未爭執證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌該等資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。
㈡、又按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於104年12月10日偵查中就其冒以「劉阿原」名義簽立借據部分所為之自白，被告於原審準備程序、審理程序及本院審理程序時，均未曾爭執該等自白曾遭何利誘或脅迫等不法方法對待而為陳述，或提出其他可供證明被告究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為前揭自白之證據，以供原審法院或本院得以即時調查審認，則被告於104年12月10日偵查中所為該部分之自白，堪認出於自由意志，得採為本件判決之基礎。
㈢、另本判決所引用下列各項非供述證據，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，故均具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告張秋華固坦承於上開時間、地點，向告訴人許林雪借得上開款項，斯時係以冒稱為「劉阿原」，且向告訴人隱瞞其當時因案遭通緝，及曾簽立借據予告訴人等事實，惟矢口否認有詐欺取財及行使偽造私文書犯行，辯稱：伊沒有騙告訴人之意，伊與告訴人是朋友，伊雖然有簽借據給告訴人，但伊簽的是自己的姓名張秋華云云。然查：
㈠、被告自103年9月12日起至103年12月、104年2月間某日，共向告訴人借款20萬元；於104年8月19日、同年月20日，以需款過票為由，向告訴人借款40萬、40萬元乙節，業經證人即告訴人許林雪於警詢、偵查中證述明確，且為被告於警詢、偵查、原審及本院審理時所是認，並有告訴人所提出之郵政存簿儲金簿交易明細乙份在卷可佐（見偵查卷第25、26頁）。又被告向告訴人為前開借款時，被告確於101年間，因竊盜、公共危險等執行案件，經臺灣臺中地方法院檢察署以101年度執緝字第38號、101年度執緝字第40號發佈通緝；另因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以101年度易字第1259號發佈通緝；於103年間，因偽造文書等案件，經臺灣臺中地方法院以103年度訴字第292號發佈通緝，於104年8月25日、同年月28日始遭緝獲歸案而撤銷前開通緝，有臺灣高等法院通緝紀錄表乙份附卷可參（見原審審理卷第43頁），則被告確有向告訴人為上開借款，且其向告訴人借款時，當時正另案遭通緝中等節，洵堪認定。
㈡、被告雖以前揭言詞置辯，惟查：
１、證人即告訴人許林雪於偵查中證稱：被告跟伊認識1年多了，從103年開始向伊借錢，欠了20萬。104年8月18、19日向伊借款時，說他要過票，他說是他跟人家週轉的票。被告最初跟伊買菜而結識，被告說他在種田及仲介，還有哪裡的房子要賣，伊因為未來也有房子可能要委託他賣，所以為了建立關係，伊才借他錢。被告在跟伊借款時說他叫「劉阿原」，住在豐原區，他說他有3個兒子，是鐵路局出身退休，每個月都領7萬多元，伊問他每個月領7萬多就夠用了，為什麼要向伊借錢，他說他就是去買房子。他一直自稱他是劉阿原，因為他一直錢沒有還伊，伊開始追款，伊去豐原區楠梓坑找他，被告之前還說他跟農會的理事長很好，理事長借他60萬元，要伊再借他40萬元，他要湊100萬元去過100萬元的支票，後來又借40萬元，他就是說還有另一張票。伊從103年9月12日開始直到104年2月借4萬元，總計借被告20萬元。被告是在103年年底開了1張借據給伊，那時才借16萬元，他在借據上是簽「劉阿原」。伊跟被告說他還沒有錢給伊，他要簽借據給伊當證明，他後來跟伊說借據沒有用，去告也沒有用，伊就在他再跟伊借4萬元的那趟把借據還他，他跟伊說明天他的票款回來，他20萬元就馬上還伊。被告自始至終都跟伊說他是「劉阿原」，伊能確定借據上有簽名。被告跟伊借80萬元之前，有跟伊說他跟農會理事長很好，被告向伊借80萬元時，有說9月20日要還伊錢，在被告借錢前，如果伊知道被告是通緝犯，伊是不可能借他錢，伊如果知道他是跑路的人，何時要去關也不知道，是何時才能還伊錢，所以伊不可能借他錢。被告於104年向伊借80萬元時，他也是自稱「劉阿原」。伊後來也有去問過神岡農會理事長，理事長說不認識「劉阿原」，也不知道這個人的名字，理事長提醒伊要給伊兒子知道，怕伊被騙，伊那時心裡才害怕是不是這樣等語明確（見偵查卷第45頁、第64頁背面、第65頁正面），則依證人許林雪上揭證述內容，被告於借款時未向告訴人告知其遭通緝，且冒稱為「劉阿原」，自鐵路局退休，每月領有固定之退休俸，從事投資土地、仲介、種田工作，與農會理會長關係良好等節，使告訴人誤信被告經濟狀況良好，有還款之能力，方願意借款予被告。
２、被告於偵查中自承：伊陸續向告訴人借20萬元時，伊有寫1張借據給她，那時有寫差不多1個月要還錢，結果伊沒有還，後來告訴人就在104年時把借據還給伊，伊在借據上面是簽「劉阿原」，借據上有簽日期、「劉阿原」的名字等語明確（見偵查卷第63頁背面、第64頁正面）；於原審準備程序時亦自承：外面的人叫伊「阿原」，所以伊就在借據上簽「劉阿原」等語（見原審審理卷第36頁背面），核與告訴人前開證述，被告於簽立借據時，係以「劉阿原」之名義為之乙節相符。
３、衡諸常情，借款人之真實身份、還款能力本為交易上貸與人所著重之資訊，此資訊足以影響貸與人決定是否與借款人交易，被告不僅隱瞞其真實姓名身份及已遭通緝之情形，冒以「劉阿原」之名義，且告知告訴人其自鐵路局退休、領有月退俸、從事投資房屋、仲介、種田等工作，與農會理事長關係良好等借貸重要資訊，而向借貸相對人即告訴人借款，使告訴人誤以被告經濟狀況良好，有還款之能力，自屬施用詐術行為，洵足認定。復參以被告於偵查中供稱：伊向告訴人所借20萬元約定差不多1個月要返還等語，向告訴人所借80萬元與告訴人約定9月20日（按即104年9月20日）返還等語（見偵查卷第44頁背面、第63頁背面），然至告訴人提起本件告訴後，被告方於104年12月1日檢察官偵訊時當庭返還告訴人10萬元（係返還80萬元借款部分），有偵訊筆錄乙份在卷可參（見偵查卷第45頁），與上開借款約定返還期間相隔甚久，且自返還前揭10萬元後，迄今已逾1年餘，均未再返還任何款項予告訴人，業經告訴人於本院訊問時陳述明確，且為被告於本院審理時所是認（見本院卷第28頁、106年2月9日審理筆錄第6頁），益徵被告於借款之初，實無還款之意甚明。
４、綜上所述，被告前揭所辯，尚無足採信。本件事證明確，被告上揭犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠、核被告張秋華就犯罪事實一㈠、㈢所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪；就犯罪事實一㈡所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。
㈡、被告偽造「劉阿原」署押1枚，完成偽造表彰「劉阿原」向告訴人許林雪借款16萬元借據之私文書1紙，再交付告訴人而行使，其偽造署押之行為，係偽造私文書之階段行為；偽造私文書之低度行為則應為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢、按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例參照）。被告所為如犯罪事實一㈠、㈢所示之犯行，各係為達詐欺告訴人金錢之目的，而接連利用同一事由、分別於緊接之時間地點詐騙告訴人，外觀上雖分別有數個詐騙告訴人行為，但此數個詐騙行為，各係於密接之時間所實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，各應論以接續犯之一罪。
㈣、被告所犯上開詐欺取財2罪、行使偽造私文書1罪，犯意各別，行為互殊，罪名有異，應予分論併罰。
四、本院之判斷：
㈠、原審因認被告上揭各犯行，均事證明確，適用刑法第2條第2項、第216條、第210條、第339條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第219條、第38條之1第1項前段、第3項、第4項、第40條之2第1項，刑法施行法第1條之1第1項等規定，並審酌被告詐騙告訴人，侵害告訴人財產權，造成告訴人精神上痛苦，又冒用他人名義偽造私文書以行使，造成告訴人再次受損害；犯後於偵查中否認犯行，至原審審理時方坦認犯罪之態度；告訴人於審理時表示願原諒被告之意，惟被告迄今僅返還告訴人10萬元，餘款仍未返還，兼衡其犯罪所得、犯罪動機等一切情狀，分別量處有期徒刑4月、3月、6月，並定其應執行之刑為有期徒刑10月，併諭知如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日之標準，及就沒收部分加以說明，核其認事用法，尚無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈡、被告上訴意旨否認犯行，指摘原判決不當，為無理由，已如前述。復又以原審量刑過重為由，指摘原判決量刑不當。惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查，被告本案所犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、同法第339條第1項之詐欺取財罪，法定本刑分別為5年以下有期徒刑；5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金之刑，原審審酌上開四、㈠所示之情狀，業已針對刑法第57條各款事項而為妥適量刑。被告提起上訴及於本院審理時均未再提出具體新事證足以證明原審量刑有何不妥之處，其此部分上訴亦屬無據，應予駁回。
五、沒收部分：
㈠、按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文，被告行為後，刑法第38條於104年12月30日修正，並增訂第38條之1至第38條之3，均自105年7月1日施行，其中刑法第38條第2項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」；刑法第38條之1第1項本文規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、第3項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、第4項規定「第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」。是依上述規定，犯罪所用之物屬於犯罪行為人所有者，得沒收之；屬於犯罪行為人之犯罪所得則應予沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。再按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪；又按：「為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，參考德國刑法第七十三條第一項，增訂第五項，限於個案已實際合法發還時，始毋庸沒收，至是否有潛在被害人則非所問。若判決確定後有被害人主張發還時，則可依刑事訴訟法相關規定請求之」，新修正刑法第38條之1第5項之修正理由說明甚明，是以，犯罪不法利得，除已實際合法發還被害人外，均應予沒收，以貫徹前揭剝奪不法利得之旨。查：被告於犯罪事實一㈠所詐得款項20萬元，屬於被告所有之因犯罪而得財產，既尚未返還予告訴人，究屬被告因犯罪之不法利得，依上開說明，自應剝奪其利得，予以諭知沒收。被告於犯罪事實一㈢所詐得款項80萬元，屬於被告所有之因犯罪而得財產，僅返還10萬元予告訴人，餘額70萬元尚未返還，究屬被告因犯罪之不法利得，依上開說明，自應剝奪其利得，予以諭知沒收。上開應沒收之金額共90萬元，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡、又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵（修正後之刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項、第5項）；前條（指第38條之1）犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之（修正後之刑法第38條之2第1項前段）。所謂「認定顯有困難」係指可預期無法對不法所得及追徵之範圍與價額作出具體確認，或需要不合比例之時間與花費始能查明者。而不法利得之估算，乃是藉由蓋然性之考量，決定行為人獲利之數量，在訴訟上並不採取嚴格證明原則，法院不受法定證據方法與法定調查程序之限制，在不違反論理法則與經驗法則下，法院應本於合義務之裁量，而為不法利得範圍與價額之估算。由於估算具有相當程度之不確定性，在估算基礎上，仍有「有疑利歸被告」原則之適用。倘存有估算空間之情形，法院必須從「最低數額」、「扣除誤差安全值」出發，避免造成被沒收者之負擔。再宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微、或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告沒收或酌減之。經查：犯罪事實一㈡所示之偽造私文書即借據，係供被告如犯罪事實一㈡犯行所用之物，前雖經被告行使而交付告訴人，惟其後業經告訴人返還被告，已如前述，堪認該借據屬於犯罪行為人即被告所有，然被告於原審審理時供稱，該借據已丟棄等語（見原審審理卷第55頁），且該借據不具財產上之價值，倘予追徵，除另使刑事執行程序開啟之外，對於被告犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，復不妨被告刑度之評價，對於沒收制度所欲達成或附隨之社會防衛亦無任何助益，欠缺刑法上重要性，更可能因刑事執行程序之進行，致使被告另生訟爭之煩及公眾利益之損失，是本院認無沒收及追徵之必要，爰依刑法第38條之2第3項之規定，不予宣告沒收及追徵，惟其上偽造之「劉阿原」署押1枚，不問屬於犯人與否，應依刑法第219條之規定，宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中華民國106年2月23日
刑事第十一庭審判長法官陳慧珊
法官周瑞芬法官劉麗瑛以上正本證明與原本無異。
行使偽造私文書部分得上訴。
詐欺取財部分不得上訴。
得上訴部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林賢慧中華民國106年2月23日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。